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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
我国刑法第十三条但书的立法与司法价值研究
【英文标题】 On the Legislative Value and Judicial Value of the Proviso to Article 13th of Criminal Law of China
【作者】 郎士超【作者单位】 黑龙江省政法管理干部学院
【分类】 刑法学【中文关键词】 但书;价值;出罪;司法适用
【英文关键词】 proviso; value; decriminalization; the application of the justice
【文章编码】 1008-7966(2013)01-0067-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 67
【摘要】 我国刑法第13条但书在司法中适用混乱、标准失衡,因而有些学者主张不适用13条但书。但是,不加以适用则必将牺牲许多个案的正义。但书不仅具有立法上的价值,而且在司法中应采取积极态度,当一般正义与个案正义相冲突时,司法应优先保护个案正义,根据但书的规定对具体立法加以救济,使存在特殊事由或理由的行为免遭其殃。
【英文摘要】 The application of the article 13th-proviso in Criminal Law of People's Republic of China is chaotic, the standard is unbalanced in the judicial practice, thus some scholars advocated not to apply to the provisos, but the justice of many cases will certainly be sacrificed if it doesn't be applied. The author thinks the proviso not only assume the value in legislation but also take the positive attitude in the judicature, when the general justice conflicts with the individual case, the judicature should first protect the just of the individual case, provide concrete legislating relieves according to the proviso's stipulation, to avoid the behavior existing special reasons to be damaged.
【全文】法宝引证码CLI.A.1170378    
  “一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”——是我国刑法第13条犯罪概念的内容。我国现行刑法第13条但书(以下简称但书)在1979年的刑法典中就作为犯罪概念的一个组成部分。
  随着1997年新刑法典的制定,罪刑法定原则的确立,我国刑事立法已经比较完善,而且刑法典不断地在修正,司法解释也在不断地使刑法越来越精细,有些学者认为但书的价值很小了,而且这样的立法规定有违罪刑法定的嫌疑;而大陆法系刑法理论不断丰富、完善,尤其是在犯罪论上的体系架构与我国的犯罪构成相比,我国的犯罪构成理论暴露出相应的缺陷,而主张接受他们的理论,正是在这种背景下,探讨现行刑法中的但书在我国的刑法中,在司法实践中有何作用,但书作为犯罪概念的出罪式保障在我国的犯罪论的体系架构上应处在何种位置。
  一、但书具有指导我国刑事立法的功能
  但书作为我国刑法犯罪概念的一个组成部分,首先是作为一种立法思想而存在的,此时,但书起到宪法位阶的作用,即要求刑事立法尽可能的具有明确性。这种立法思想就是要在法律调整的众多社会关系中,只能把具有严重社会危害性的行为规定为犯罪,在刑事立法已选择了相应的行为类型作为刑事立法的所调整内容的前提下,从刑法规范作为评价规范的意义上讲就是刑法要禁止哪些行为与惩罚哪些行为,在所有的禁止行为类型当中分为两种情况:一种情况是具有量性行为性质的违法类型,这类犯罪在分则中属于绝大多数;另一种是非量性行为性质的违法类型(只要一实施此行为就构成犯罪,如果存在阻却违法或阻却责任的事由除外),前一种情况正是但书存在的主要立法价值。
  (一)但书要求量性行为性质的违法类型立法应采取定性与定量相结合的方式
  我国刑法犯罪概念中由于有但书规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的内容,就要求具有量性行为性质的违法类型在立法时尽可能的采取定性与定量相结合的方式已确定是否构成犯罪。
  我国的刑事立法与大陆法系国家刑法“立法定性,司法定量”采取了不同的方式,就是定性与定量相结合,这与我国刑事制裁体系有重大关系,我国对于危害社会的行为采取了刑法、劳动教养和治安处罚三级制裁体系,在我国的法律体系中,存在调整对象相同(违法的行为类型相同)仅仅因为危害社会的程度不同而使用不同的处罚方式的现状[1]。例如我国刑法规定盗窃罪为盗窃公私财物,数额较大或多次盗窃的构成盗窃罪,行为没有达到“数额较大或多次盗窃”的量,就不构成犯罪;又如我国刑法中的侮辱罪、诽谤罪,规定了侮辱、诽谤行为的量性要素,侮辱的方式为“暴力或其他方法公然”,诽谤的方式为为“捏造事实”,此外还要具有“情节严重”的其他情状,否则行为的法律性质只能是一般的违法行为或不道德的行为。
  但非量性行为性质的违法类型却不同,例如故意杀人罪我国刑法对此行为类型的表述只简单规定了五个字“故意杀人的”,行为人只要采取了“故意杀人的”行为,不存在正当理由的前提下就会构成犯罪,不论你采取什么方式杀人以及被害人是否死亡,行为在罪与非罪的问题上没有量性规定的立法表述。
  (二)量性犯罪在我国刑事立法中的主要表现
  1.“数式”的量性规定。这其中也有两种情况,(1)是绝对确定的“数式”的量性规定,例如刑法201条偷税罪的规定,首先对偷税行为的类型(偷税所采取的行为方式)做出了明确分类规定,在偷税数额上做出了可以计算的明确数性规定,2009年刑法修正案(七)第一款规定:“纳税人采取欺骗、伊曼手段警醒虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额30%以上的,除3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额30%以上的,除3年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”,其中第三款规定“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次行政处罚的除外”,这里的“10%以上、30%以上、二次行政处罚”就是确定的数式量性规定;(2)是相对确定的“数式”量性规定,规定“数额较大、数量较大或差额巨大”等才构成犯罪,如诈骗罪、侵占罪、盗伐林木罪、巨额财产来源不明罪等,这种情况刑法虽然没有做出具体的明确规定,但通过司法解释或地方性立法等情况可以说是相对确定的。
  2.“情节式”的量性规定。没有这个量规定不构成犯罪,立法表现为“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪,“情节严重”才构成犯罪的立法形式很多,如逃汇罪、假冒注册商标罪、虚假广告罪、串通投标罪、逃避商检罪等,“情节恶劣”的规定如虐待罪。
  3.“后果式”的量性规定。这里分为两种情况,(1)是有“后果”字样的,表明“造成严重后果的”或者“后果严重的”才构成犯罪,如生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、指使部属违反职责罪;(2)是没有“后果”字样,但规定“造成严重损失的”或造成的实际明确危害结果,如徇私舞弊地价折股、出售国有资产罪、侵犯商业秘密罪;造成严重后果的,如提供虚假财会报告罪,要求严重损害股东利益或者其他人利益;造成的实际明确危害结果的,如医疗事故罪,要求造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。[2]
  4.“混合式”的量性规定。这里分为三种情况,(1)是“例示性规定+严重情节或者严重损失”{1},如遗失武器装备罪,规定“不及时报告或者其他严重情节的”,虐待部署罪,规定“情节恶劣,致人重伤或者造成其他严重后果的”;(2)是无例示性规定,只规定抽象内容的“重大损失+情节严重”或“重大损失+严重后果”例如损害商业信誉、商品声誉罪,规定了行为的类型为“捏造并散布虚伪实施,损害他人商业信誉、商品声誉”,损害结果的要求只规定为“造成重大损失或者其他严重情节的”;(3)是完全的例示性规定,如盗窃罪,规定损害结果为“数额较大或者多次盗窃的”。[3]
  二、历史的法与现实的法的妥协价值
  我国刑法但书的规定,对于克服历史的法自身属性上的缺陷具有重要意义。处于历史当中的有效规则,其规则的形成与规则的适用在基本一致的情况下,又不断的表现出矛盾的一面,实际上就是历史与现实的矛盾,即历史的法与现实的法相妥协。任何法律的规定可以是暂时不变的,但任何一个刑事判决都是历史的、具体的,不断丰富着变化着法律条文的含义,“犯罪圈”就像一个气球一样是一个可大可小的范围,这个范围总有一定的可承受能力,太大就会爆炸社会就会承受不了,太小又不足以支撑这个社会的正常秩序;同时又像一个人的胸腔,随着人的呼吸而上下起伏。用这两个形象地比喻能很好地说明两个问题:一是立法上的犯罪圈必须不能超出社会的可承受能力,它是应然的形式存在,二是司法上的上的犯罪圈明显地受刑事政策制约,它是实然的存在。无论是成文法还是判例法,都是对过去的行为依过去的观念所作出的理性评价所留下的规范体系,这些规则一旦被确立就具有了法的效力,而社会生活的变化和复杂多样不断丰富、变化着静态规范的实质内容。
  法律是所有专业中最具有历史取向的学科,更坦率地说,是最向后看的,最“依赖于往昔”的学科,他遵从传统、先例、谱系、仪式、风俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释。它怀疑创新、断裂、“范式转换”以及青年的活力与性急。[4]这些话充分表明了历史的法与现实的法有其矛盾的一面,而我国刑法犯罪概念的但书规定对于这样的妥协,尤其是根据不同的社会形势制定不同的刑事政策提供了立法上的依据。成文法与判例法虽然在很多方面存在重大差异,但在规范的适用上都是在遵循着法的精神,普通法的某些规则对于成文法的司法适用有重要意义。成文法本身在制定的过程中也尽可能的考虑到了这些因素,我国刑法第13条但书的规定就是一个明显的体现,但书中很多量性要素体现出某种“未来特点”,是立法解释与司法解释不能完全胜任的,必须依靠法官释法。例如我国刑法分则规定的很多“情节严重”才构成犯罪的,其情节是否严重的判断是现实的、具体的判断,要结合每个案件的具体情况来把握,尤其在损害结果上没

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 [1]李翔.情节犯研究[M].上海:上海交通大学出版社,2006:75.
  [2]刘艳红.开放的犯罪构成要件理论研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002:221.
  [3]刘艳红.开放的犯罪构成要件理论研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002:220.
  [4][美]理查德·A·波斯纳.法律理论的前沿[M].朱苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2003:149.
  [5]李翔.情节犯研究[M].上海:上海交通大学出版社,2006:96.
  [6][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2003,202.
  [7][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论[M](第1卷).王世洲,译.北京:法律出版社,2005:103.
  [8]陈兴良.当代中国刑法新境界[M].北京:中国人民大学出版社,2007:478.
  [9]陈兴良.当代中国刑法新境界[M].北京:中国人民大学出版社,2007:478.
  [10]陈兴良,周光权.刑法学的现代展开[M].北京:中国人民大学出版社,2006:440-441.
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