查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《交大法学》
内部行政程序的法律规制(下)
【作者】 何海波【分类】 行政管理法
【中文关键词】 内部行政程序;行政执法资格;首长负责制;上下级行政机关;专家参与
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 134
【全文】法宝引证码CLI.A.1170414    
  目次
  一、内部行政程序概论
  二、与程序有关的行政执法主体资格
  三、行政机关内部的决定程序(以上上期已刊载)
  四、上下级行政机关的审查、批准与备案
  (一)下级行政机关的审核
  (二)上级行政机关的批准
  (三)向其他国家机关的备案
  五、外部专家的评议、评审和评定
  (一)专家参与的事务
  (二)专家参与的类型
  (三)专家组成
  (四)专家参与的一般程序
  (五)专家参与的公开性
  六、结语
  四、上下级行政机关的审查、批准与备案
  行政机关在做出行政决定前,除了本机关内部的承办、审核和决定程序,有的还经历下级行政机关的拟议审查或者上级行政机关的审核批准过程;做出决定后,有的还应当向相关部门备案。
  对这些审查、批准、备案程序,其正当性需要论证,其设定权和法律责任也需要规范。
  (一)下级行政机关的审核
  一些法律把做出行政决定的权力授予某个行政机关,但要求其下级行政机关事先审查,提出意见。一种情况是,下级人民政府(或者主管部门)审查,上级人民政府(或者相应的主管部门)做出决定。《土地管理法》(1998年修正)62条第3款规定,“农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准。”第二种情况是,人民政府的部门审查,本级人民政府决定。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》10、11条,房屋征收部门拟定征收补偿方案,报市、县级人民政府;后者根据公众意见修改,并及时公布。
  在上级行政机关做出最后决定前,由下级行政机关进行初步审查并提出处理意见,这一程序设置的主要目的似乎在于两个方面:既要充分利用下级行政机关所掌握的专业知识、执法经验和所了解的具体情况,又要避免下级行政机关观点的偏狭或者利益的勾连,确保行政决定所考虑问题的全局性和中立性。但是,下级行政机关的参与也可能会拖延行政过程,模糊行政责任。由此,产生了一系列的法律问题:谁有权设置前置的审查程序?下级机关的审查意见对上级机关有没有约束力?做决定的机关能否越过下级行政机关,径直做出决定?当事人不同意下级机关的审查意见,能否提起诉讼?
  现有法律没有明确哪一层级的法律可以设置下级行政机关的前置审查程序。从实践来看,除了法律、法规,有的规章也规定了这类前置程序。下级行政机关的审查不是一个独立的行政程序,而只是一个行政行为程序的一部分。对于下级机关审查的法律后果,最高法院司法解释规定,行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报,当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的,以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。{29}该司法解释暗示,只有下级行政机关不予审查或者不予上报,以致阻断了行政程序的进行,下级行政机关才承担独立的责任。如果下级机关做了审查并上报,其法律后果就由做决定的上级机关承担。由此推论,司法解释假定,在法律规定的情况下,下级机关的审查是必经的程序,但其审查意见对上级机关没有约束力。
  (二)上级行政机关的批准
  行政机关做出重大决定,往往会事先请示、征询上级机关,取得后者的同意或者支持。通常情况下,这属于纯粹的内部程序,法律不做规定,法院也不予审查。但是,一些法律、法规规定,行政机关做出行政行为前应当经过上级行政机关批准。例如,《公共文化体育设施条例》(2003年)27条规定,因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的,有关地方人民政府在做出决定前,应当征得上一级人民政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意,并报上一级人民政府批准。一些规章也做了类似的规定。对于《外国人入境出境管理法》(1985年)27条关于“对非法入境、非法居留的外国人,县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境”的规定,《公安机关办理行政案件程序》(2006年修订)第192条补充规定:“对外国人的拘留审查、监视居住或者遣送出境由县级以上公安机关决定。但县级公安机关在做出决定前,应当报上一级公安机关批准。”
  这类行为中,对外做出行政决定的是一个机关,但该机关的决定需要上级行政机关的把关。
  问题是,哪些事项应当经过上级行政机关批准?为什么不由上级行政机关自己决定?从前述规定中,似乎可以猜测其理由在于:行政行为本来属于某个地方政府或其部门的管辖范围,但由于该行为社会影响重大(关闭企业),或者可能造成严重后果(对外国人的处置),需要慎重对待,才规定处理结果应当事先经过批准。从保障行政机关职能分工的观点而言,强制性地规定上级批准程序应当是一种例外情形,不应泛化。
  对于经上级机关批准做出的行政行为的法律后果,法律缺乏明确规定,实践中的做法互相冲突。有的认为,上级行政机关的批准行为是行政行为成立的要件,下级行政机关的活动只是行政行为的一个中间环节。因此,依法经上级行政机关批准的行政行为应当由上级行政机关承担责任。《行政复议法实施条例》(2007年)13条即规定:“下级行政机关依照法律、法规、规章规定,经上级行政机关批准做出具体行政行为的,批准机关为被申请人。”有的认为,上级机关的批准行为只是一个“内部程序”。因此,即使是依法经上级行政机关批准的行政行为,也应当由对外做出行政行为的行政机关承担责任。最髙法院关于行政诉讼法的《若干解释》第19条规定:“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”也有的认为,行政行为实际上是由两级行政机关共同做出,因此应当由两者共同承担责任。最高法院有关行政许可案件的司法解释规定,“行政许可依法须经上级行政机关批准,当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的,以上级行政机关为共同被告”。{30}一个问题三种答案,到底采用哪一种,有待法律的统一规定。
  (三)向其他国家机关的备案
  备案不但是行政机关对社会实施监管的一种手段,也是其他国家机关对行政行为实施协调监督的一种手段。此处讨论的自然是后者。行政行为做出后向其他国家机关备案,有助于其他国家机关掌握情况,了解动态,协调行政或者检查监督。在具体行政管理中,备案常常与批准结合使用,一个事项经过上级机关批准后再向另一个机关备案。相对于上级机关的事先批准,事后备案的要求是一种更加和缓的监督手段,具有事先批准的替代性措施的功能。本文着重讨论应当备案的事项、接受备案的机关和备案的效力。
  行政机关应当备案的事项,可以分为三大类:(1)行政机构的设置、职责划分和人事管理等行政组织行为;(2)对社会公众具有普遍影响或者对行政执法具有长远影响的行政行为,包括具有普遍约束力的规范性文件,临时性的行政措施,行政规划、计划、预案,技术性和政策性标准,以及为实施法律而划定的区域、确定的名单等。对于这些行为的备案,法律基本上已经形成普遍要求;(3)重大的具体行政行为。例如,《土地管理法》(2004年修正)45条规定,省级政府在其权限内批准征收土地的,报国务院备案。《政府采购法》(2002年)47条要求,政府采购项目的采购人应当将采购合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。总的来说,对于重大的具体行政行为的备案,中央层面的立法比较少见,各地做法差异很大。总结地方性的法规、规章和规范性文件,要求备案的行政行为主要是重大的行政处罚和行政许可决定,也包括行政强制、行政裁决、行政赔偿。例如,武汉市政府规定,对法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,行政机关做出的准予行政许可的决定,应当报送同级人民政府和上一级行政机关备案。{31}
  接受备案的机关,根据实施行为的机关和行为的性质,法律规定各不相同。政府部门实施的行为,有的向上级政府主管部门备案,有的向本级政府备案,也有向同级政府主管部门备案{32}。政府多个部门共同做出的行为,往往要求分头向上级政府主管部门备案。政府部门所作决定涉及多个相关部门的,法律可能要求同时向多个相关部门备案。人民政府实施的行为,有的向上一级政府备案,也有向上一级政府主管部门备案(或者通过其主管部门向上级政府主管部门备案),还有向本级人大常委会备案。
  通常情况下,行政行为做出后向有关国家机关备案不是该行政行为生效的要件,有关机关接受备案本身也不意味着对该行为合法性的确认。因为这个原因,司法实践中很少涉及备案行为。但是,有个别法律、法规把备案作为实施的要件。例如,《测绘法》(2002年修订)12条规定,县级以上地方政府测绘行政主管部门组织编制本行政区域的基础测绘规划,报本级政府批准,“并报上一级测绘行政主管部门备案后组织实施”。《农村五保供养工作条例》(2006年)10条规定,农村五保供养标准可以由设区的市级或者县级人民政府制定,“报所在的省、自治区、直辖市人民政府备案后公布执行”。与之类似,农村最低生活保障标准也要求先备案后执行。{33}
  五、外部专家的评议、评审和评定
  虽然行政决定名义上由行政机关做出,但行政过程往往伴有行政系统以外人员的参与。这里所讲的不是外部人员作为利益相关人的参与,而是作为相对中立的第三方参与,因此也放在内部行政程序中讨论。例如,《劳动教养试行办法》第12条规定,对需要劳动教养的人,承办单位必须“征求本人所在单位或街道组织的意见”,报请劳动教养管理委员会审查批准。虽然在实践中,这一条规定的征求意见程序很少得到重视,但也有法院以之为据,撤销了劳动教养委员会的决定。{34}
  当事人以外的外部人员参与行政过程,最典型的莫过于专家参与。实践中,专家广泛参与行政过程,提供咨询意见或者从事评审评定。专家参与有助于促进行政决定的科学化、理性化。而相对于行政机关自己“养专家”来说,请外部专家参与更节省行政成本,也有助于保持行政决定的中立性。但是,专家参与行政不是天然正当的,更不是必然有效的。就专家本身来说,专家视角可能偏狭,专家意见可能谬误,甚至专家立场可能被“俘获”。对某些行政机关来说,专家参与只是增添麻烦的程序,或者是一个粉饰决策的道具。{35}克服专家参与中的问题,需要完善的法律规定。
  中国目前没有针对专家参与的专门立法,相关规定散见于法律条款中。下面根据相关规定,特别是全国人大常委会1980年的《学位条例》、中国证监会2006年的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》(以下简称《发审委办法》){36}以及北京市行政复议委员会案件审理规则三个例子,总结专家参与的程序。实践中的多个案件,如刘燕文诉北京大学学位评定委员会案、西北政法大学博士学位授权立项建设行政复议案{37},都对专家参与程序提出了严肃的诘问。
  (一)专家参与的事务
  实践中,专家参与的事务涉及规则制定和重大决策,也涉及很多具体的行政决定。
  行政规则制定和重大决策中的专家参与得到了越来越多的肯定和重视。专家参与行政立法,在国务院2001年的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中得到体现。《全面推进依法行政实施纲要》提出,“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”,涉及全国或者地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项,应当事先组织专家进行必要性和可行性论证;实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合,建立健全专家咨询论证制度。{38}个别法律也做了引导性的规定。例如,《科学技术进步法》(2007年修订)13条规定:“国家完善科学技术决策的规则和程序,建立规范的咨询和决策机制,推进决策的科学化、民主化。”
  具体行政决定中的专家参与,多取决于法律的规定。有的法律规定专家参与是必经程序。例如,《证券法》14条规定:“国务院证券监督管理机构设发行审核委员会,依法审核股票发行申请。”当太平洋证券在灰幕之下绕过所有法定程序,凭证监会办公厅的一纸批复“直接上市”,引起了社会的质疑。也有一些法律笼统地要求行政机关组织专家论证,或者规定了特定的咨询机构。《社会保险法》(2010年)80条:“统筹地区人民政府成立由用人单位代表、参保人员代表,以及工会代表、专家等组成的社会保险监督委员会,掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况,对社会保险工作提出咨询意见和建议,实施社会监督。”在法律没有强制性规定的情况下,行政机关也可以组织专家论证和审议。例如,北京市人民政府建立了行政复议委员会,并规定事实认定存在较大争议、法律适用存在重大分歧、案件涉及公共利益或者社会影响较大等重大疑难案件,由复议委员会案审会审议。{39}
  (二)专家参与的类型
  专家参与的方式各不相同,名称更是五花八门,包括专家咨询、论证、审议、评议、评定、鉴定等等。根据专家意见在行政过程中的地位,大体上可以把专家参与分成三类:评议(咨询、论证)、评审和评定(鉴定)。
  1.专家评议(咨询、论证)。一些情况下,法律规定专家咨询论证是必经程序。例如,《中外合作办学条例》(2003年)19条和《民办教育促进法实施条例》(2004年)第13条分别规定,申请正式设立实施学历教育的中外合作办学机构或者民办学校的,“审批机关受理申请后,应当组织专家委员会评议,由专家委员会提出咨询意见”。即使法律没有规定,行政机关仍然可以咨询有关专家,或者邀请专家评议。实践中,是否使用专家评议多由行政机关根据情况裁量决定。多数情况下,专家评议可以由行政机关临时邀请若干相关专家进行。专家评议无需确定多数意见,一般也不表决。评议意见仅供行政机关参考,对行政机关没有约束力。
  2.专家评审。采用专家评审程序的,原则上应当由行政机关聘任的专家或者行政机关抽取、选取的专家组成专家委员会进行评审。除非另有规定,专家委员会应当以会议方式进行评审。专家评审意见根据专家表决结果,以专家委员会的名义做出。行政机关对专家评审意见应当给予高度尊重,没有正当理由不能拒绝采纳专家的意见。行政机关不采纳专家评审意见的,应当说明理由,并知会专家和有关当事人。但是,行政机关仍然有义务根据法律规定做出独立判断,而不完全受专家评审意见的拘束。例如,《

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1170414      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多