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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
企业社团主义:新工业政策与法人的“本质“
【作者】 贡塔·托伊布纳著仲崇玉译【分类】 公司法
【期刊年份】 2006年【期号】 25(春季卷)
【总期号】 总第25卷【页码】 21
【摘要】

法人本质问题并非是一个无解的形而上的哲学问题,而是社会学的、法学的、经济学的甚至政治学的问题,法人本质理论是法人治理结构的理论基础。应当超越方法论或价值观上的个人主义与集体主义两种进路来研究法人本质问题,法人的社会本体应当被看作是一个“集体”或”团体行动者”;法人的法律人格必须与法人的社会本体一致,法律人格化的功能就是建立起一个允许运行闭合与环境开放的新型结合的次级自创生系统;被人格化为集体的企业具有权利能力,而非股东联合具有权利能力,而且,法人的任何参与者的利益都不等同于“法人行动者”的利益,法人的任何一种资源(无论是资本、劳动力、管理,还是国家监管)的提供者,都无权主张天然的“社团统治权”;当前的企业合同理论没有充分发挥企业组织化的优势与潜力,我们应当采取“企业社团主义”的法律政策,倡导建立于微观社团主义式生产者联合基础之上的法人治理法律,以充分挖掘“企业对其环境波动做出灵敏反应从而进行重组的总体能力”。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170427    
  一、再访人格之谜
  确实,法人已经成为一个没有生命力的人。虽然在19世纪时,它曾经是追求政治、经济自由、反对政府规制的斗士,但在今天的重大经济政策争议中,人们已经不再赋予其以任何角色。在所有的“人”中,法人对诸如“新工业划分”,欧洲在走“美国化”还是“日本化”的工业组织间的抉择,新的灵活性策略,以及对于不确定性的管理等现有问题{1}到底能够做出多大贡献?曾经使数代法学家着迷的法人本质之研究,随着人们对于这一法律存在的日常熟悉,现已被默默地抛弃了。今天,法人不得不正在为其成功付出代价:无人再会对其本质问题产生兴趣,并且,尽管存在来自反面的警告,这一问题也未能得到严肃的对待,即使在所牵涉的问题是很能激发法律想像力的著名的“揭开公司面纱”时,也是如此。{2}
  必须肯定的是,最近在再探法人的政治维度方面,学界已有一些新的尝试。{3}在给人以深刻印象的重新诠释中,例如,克劳斯·奥特(Claus Ott)就把这些对于法人本质的旧式纷争描述为一个关于社会中间力量之功能与合法、性的政治争端,从而提出了法人在当今条件下的政治合法化问题。{4}但是,虽然有关公司治理的多元论观念确实产生于奥特的分析,但其分析对于法人人格理论毫无影响。并且毫无疑问,如果奥特企图通过在利益团体与地方议会间建立起联系以解决团体法人的合法化问题的话,那么,法人的真正功绩——即增强组织自治——将不得不成为次要的问题。
  为了重新揭示法人的社会之维,彻底转变以前采取的进路将似乎畢可行的。这种进路不是缩小组织所必须的自治,而是扩张这种自治。如果人们并非基本上从相关人员的同意中,而是在法人整体的社会功能和表现中,去寻求法人组织自治的合法化,{5}那么,与有关人员和利益团体相对的组织自治的增强就不仅与这一合法化相容,而且也的确是其合法化的先决条件。只有如此,我们才能从此出发,去探究法人观念对于制定工业政策可能具有何种意义。工业政策能够在扩大了自治权的行动体系中,找到代替现行合同灵活性的可行方案,这一行动体系独立于相关群体,并可在追求其自治目标过程中,对来自于环境的需求、对环境的危害以及环境的变化做出灵敏的反应。{6}然而,要通过组织实现这种灵活性,{7}就必须在社会整体的利益中强调“团体行动者”(corporate actor)——一个关于法人的流行术语——及其相对于内部相关利益群体的自治性。这将现行的合法化逻辑完全颠倒过来:不是企业范围内的多元主义证明团体行动者的行动是正当的,而是相反:内部多元主义只有当其定位于团体行动者的目标时才是合法的;团体行动目标反过来必须通过企业在社会中的功能和表现而得以合法化。
  赋予组织的集体身份以上述显著地位,在今天当然是成问题的。{8}随着严格信奉方法论上的个人主义的经济学研究范式的流行,团体行动者已经声名狼藉。企业被解构为相关个人之间的合同网络,或者被解构为“互动网络”,在这个互动网络中,尽管“核心代理人”表现为自然人,而法人却要么不存在,要么就是法学家们古怪的拟制。{9}即使是就其学科性质而言本应形成关于集合体的实体观念的社会学家,也将团体行动者概念化为个人共用的一种资源,从而将其解析得不复存在。{10}那些宣称集合体单位为社会实体的学者会被怀疑为在方法论或政治上有问题的整体论者或集体主义者。
  如果另外选择一套理论体系,个人主义和集体主义的真正区别是可疑的。{11}这套理论既不会将团体行动者还原为个人行为,也不会相反。而是将二者解释为行为的社会属性的两种不同形式。自我指涉系统理论允许我们不必通过集体主义或机体论的隐喻、也不必通过求助于一些神秘的存在、社会团体,并赋予其形而上的、自我存续的力量来理解法人及其社会实体。{12}本文下面提出的观点是:法人既非是萨维尼的拟制,也非以基尔克“真实的法人人格”中的物理——精神统一体作为其根基,法人也不仅仅是自治的共用资源。本文也不认为迄今在社会行为体系中所发现的法人具有一种令人信服的社会基础,即使在正式组织的情形下,也是如此。相反,我将建议,法人的社会本体会在“集体”中得以发现:社会决定的自我描述,将组织化的行为体系描述为身份与行为的周期性联动。
  本文的紧凑性确实使其有些含糊,并因此需要大量的引申说明(第二部分给出)。这一讨论对法律理论、法律观念、法律政策也同样具有深远的意义,这些意义自然不能在本文中完全表达。某些法律理论的意义将在讨论社会实体和法人的法律规制的关系时加以涉及(第三部分):法人概念对团体行动者享有的自由界定的限度是什么?集体的法律人格化的功能何在?本文对法律理念(第四部分)的某些影响也将论及,特别是在法律中,法人和经济组织的关系将如何被概念化的问题。最后,本文将在“企业社团主义”(enterprise corporatism)题下讨论某些法律政策含义(第五部分):如果新社团主义生产者的联合战略被当作一个代替合同灵活性的工业政策,这一些政策与团体行动者所代表的非人格秩序的关系是怎样的?
  二、法人的社会本体
  当代关于法人的争论似乎同意接受其单纯技术性法律特征,{13}但仍有观点强调法人的社会动力现实。{14}持此观点最激进的学者准备“授予基尔克以优胜者称号”,因为其真实的团体人格已被净化掉集体主义和机体论的隐喻。但当确定这一净化过程如何贯彻始终时,这种观点存在着不能忽视的特殊障碍。经过这种净化,基尔克“真实的团体人格”的“物理——精神生命单元”还剩下什么?{15}经过里特纳(Rittner)的处理之后,我们仍然看到客观精神:一种“客观的特殊的精神行动中心”,这种客观精神使“文化实体(就广义而言)的超个人存续”成为可能。{16}与新唯心论程式保持适当距离,维亚克尔(Wieacker)在社会心理学方向有所阐发。于是在“集体意识”中,仅剩下法人的经验现实。{17}奧特使法人更加成为一种政治实体:作为“私人自治”的权力和行动中心。{18}最后,在特别彻底的净化过程中,弗卢梅(Flume)将“社会实体”的棘手现实还原为萨维尼的观念整体,然而,出于明智的自我克制,弗卢梅关于这一观念整体的进一步界定,并未遽下结论。{19}相对于基尔克真实的团体人格的充实丰满,这一净化和条块化后的法律实体看起来有些单薄。考虑到原先的宏大概念,目前的争论状况看起来过于心胸狭窄。耶利内克(Jellinek)构建社团的独立于机体理论的前法律实体的号召,{20}难到直到今天仍无法实现吗?
  基尔克主要的错误在于将社团的组成部分视为血肉之躯。{21}当他宣称社团的“机体组成部分是生物人”时,{22}他就产生了机体论者的集体主义错误。因为基尔克的观点不仅在解释机构、基金会和一人公司时会产生困难,而且,通过将现实的生物人当作社团的基本成分,其观点还会对理解社团的社会实体制造障碍,因为这样一来,集合体只能被理解为“超人”。方法论上的个人主义在攻击这种将集体单元神秘化为超个人的实体方面是非常正确的。然而,个人主义在以下方面也是错误的:将社会过程的特殊动力还原为个人行为,并相应地认为法人等集合体仅仅是一个缩写、简短表述或文字符号,因为确实发生着个人行为的复杂聚合。{23}最好是通过将法人本位理解为一个自动统一化程序、从而只是将实际的生物人理解为这一过程的环境之一部分这种方式来理解法人本体的内在动力。如果不采取这一步骤,而仍然保持法人的社会实体,我们不是跌进机体论式集体主义的陷阱中,就是逃入新理想主义、社会心理学或政治学的庇护所中。
  如果法人的本体并非由个人集合所构成,那么,这一本体是什么?它是一种社会关系、一种角色的集合、一种决策过程、交易链条还是共有资源?所有这些解决方案都有其倡导者:马克斯·韦伯(Max Weber)认为社团的实体是一种“关系”,{24}帕森斯(Talcott Parsons)认为社会系统的实体是一种行动或角色,{25}巴纳德(Chester Barnard)将组织分解为“活动”,{26}西蒙(Herbert Simon)则认为是“决策前提”,{27}威廉姆森(Oliver E. Williamson)认为是“交易”,{28}科尔曼(James Coleman)认为是“共有资源”。{29}这仅仅是不以现实中的个人作为法人的前法律现实之单位的学者之一部分,但这些因素中的哪个可以代替现实中的生物人呢?
  以其可靠的直觉,基尔克通过坚持社团的“生命力”、内在动力和持续性的自我再生建立了评判准则,附带地嘲讽了共有资源说和特定目的财产说,因为只有个人组织起来的具有统一的联合意志的社团才能拥有可以被赋予真正的法律人格的活生生的实体,而单纯一个目的或死的基金永远不能获得法律人格。{30}
  当然,这一论述暴露了机体论者集体主义的第二个主要错误。实际上,社会系统并非在其生命是“真实的物理——精神单元”基础上构成。然而,这一点并非意味着——一如里特纳那样——我们必须将社会系统当作客观精神的物质基础。一个更小的系统也可以当作客观精神的物质基础。对于社会系统而言,其在社会意义基础上被构建为众多交流单元即为已足,原则上讲,这就排除了生物学主义和唯心主义。然而,如果有人沿着“自我再生系统”(self—reproducing systems)理论所指明的方向,从“生命”和“意义”中进行抽象,那么,他就和基尔克一样建立了评判标准。被人格化的社会本体并非仅仅是一个静态的社会结构,相反,社会本体是一个内在动力系统,具有自己的选择、具有自我组织和自我创生的能力。基尔克所有能用来表达这一动力的观念就是误导性的“生命”隐喻。今天,对于这一动力而言,我们已经有了更酷、更生僻的自创生社会系统概念:一个行为/交流系统,这一系统通过不断地从其要素的网络中制造出新交流/行为作为其要素而实现再创其自身。{31}在那里,存在本体的动力社会实体:法人并非建立在单纯的社会关系(韦伯)或者社会结构(帕森斯)之上,而是建立在有意义地相互关联的交流事件的“脉动”(pulsating)结果之上,这些事件不断地创生其自身。{32}
  从这一立场出发,我们能够看到,关于法人的目的及共有理论,{33}就其更新近的关于组织化的特殊目的基金或者共有资源{34}的版本而言是不完整的,仅仅适用于一部分法人团体。即使我们忽略更早先的通过将财产琐碎地界定为事物或事物的集合而使其自身产生缺陷的目的理论,而仅仅考察将财产定义为财产权利束的更具雄心的界定,就会得知,此种理论仅仅具有有限的范围,因为它们仅能适用于(相对静态的)整个行为动力系统的下部结构——基尔克之“死的基金”。正因如此,在团体行动者基础上进行探讨的更为新近的法律理论,原则上讲,优越于那些在共有资源基础上进行探讨的理论,{35}因为前者至少是旨在使整个行为系统人格化,而非仅仅局限于财产权利结构之某些方面的人格化。
  那么,我们就应当将自我创生行动系统作为法人的社会本体吗?不,因为如此界定,即使不说是具有误导性,也同样仅仅在一个非常临时的意义上讲是正确的。“社会行动系统”术语包含了广泛的社会现象,从简单的通过法律而形成的交往与集团,到经济与政治,一直到全球社会,远非全部都有法律人格化之资格。必须添加一个限定性的属性,以证明授予一个社会系统以光荣的“集合体”或“团体行动者”称号的正当性。
  现在,学者经常选择的证明正当性的标准是正式组织。{36}法人的本体被说成一个正式组织起来的社会行动系统。{37}这一观点当然提供了一个可行的标准,并同时统摄了大多数经验现象,即正式组织。
  但是,不论正式组织如何界定,是作为目的导向的社会系统,{38}是一种科层制支配中的关系,{39}还是一种治理结构,{40}这些定义没有一个抓住了团体行动者或集合体的现实情况。一个组织并非仅仅通过将自己构建为目的导向系统而取得行为能力(在一种前法律意义上)。{41}的确,团体行动者的社会实体绝非落脚于实际的系统运作(交流、行动、决策)层面之上。“团体行动者”呈现出的特征源于发生于其自身行动系统中的自我描述。自我描述是行动系统中的反向交流,它是以其自身的身份和行为能力而进行的交流,正是这一交流将团体行动者或集体构建为单纯语义学上的人造物,成为语言学上关于集体身份的凝练的观念。{42}只有在这一团体行动者机构化的程度上,即组织的行为实际上定位于围绕这一自我描述而进行,团体行动者才具备了社会实体。
  从此出发,再回顾一下关于团体人格本质早先的争论,回顾一下团体行动者的双重人格,团体行动者明显飘忽不定的实体就变得明朗化了。团体行动者既非萨维尼的纯粹拟制,也非基尔克的真实的团体人格——而是同时兼具二者。团体行动者是“拟制”的,因为这不同于真实的组织,而仅仅等同于其语义学上的自我描述。其又是“真实的”,因为这一拟制通过集体性的拘束使其具有结构上的效力并确定社会行为的方向。韦伯通过将集合体视为仅仅是法官、政府官员和社会公众头脑中的“观念”,但在同时,又认定集合体在现实的个人行动过程中具有“一个强有力的、经常是决定性的原因性影响”,{43}而最接近于抓住这一双重性质。另一个接近这一观点的学者是维亚克尔,对他来说,“社会团体诸类型——‘协会、公司’…的社会经验实体存在于团体成员的或参与者的集体自觉以及集体行为的特定性质之中。”{44}
  可以确信,前述二人都仅仅系统地阐述了集体之心理方面,而非其社会实体方面。集体并非其成员头脑中未明确表达的观念,而是组织内部交流性的自我描述,这一自我描述作为一个行为系统构成了集体和集体凝聚力的真正实体广集体行为在其他系统行为的意义上被视为一个前设,由此限制了其可能性。”{45}
  马克思·韦伯明确地否认集体存在具有行为能力,为了全面揭示法人的本体,就有必要超越韦伯一步。因为集体身份——“法人身份”——的社会自我描述只能成功地传达团体行动者一半的观念,只有在将集体视为集体身份的机构化的描述中得出关于集团集体化的最相近的描述,我们才可以在生物人或有机体的模式上理解集团。要得到全面的理解,必须将集体性转而视为一种成对关系,这就是比如说帕森斯将集体性解释为“团结一致”和“一致行动”的能力之间的关系时所做的一切。{46}
  理解集体的关键在于通过归属机制而产生的行为和集体身份上的循环连结。即使在简单的互动或集团情况下,也必须修正关于行为中的个人的日常理解,以使业务活动变成系统行为——只有在交流网络将其参与者或成员视为“人”时,即只有当个人被理解为社会构建物时,特定业务活动才会被归属于这些自我创生的系统交流实体。{47}于是,即使在互动和集团的层面上,也是由于归属机制才将系统行为构建为系统内的人的行为。只有认真地对待这一结构,我们才能理解集体化的过程。集体化意味着行为归属上的转变,即将行为从一个社会构建物向另一个构建物归属,从“自然”人向“法”人归属。作为一个整体,系统的自我描述就此形成,并且行为作为系统的行为被归属于这一构建物这是一个自我维持的结构:集体行为是业务活动归属于其的团体行动者的产物,而团体行动者也不过是这些行为的产物。
  那么,第一个暂时的结论可以归结如下:法人的社会本体不是人们的聚集,不是资源的集中,也不是一个单纯的组织结构。认为法人的本体是一个行为系统或者正式组织的观点也是不恰当的。法人本体应当被看作是一个“集体”或“团体行动者”,也就是说,(通常正式地)组织起来的行为系统的自我描述。这一自我描述导致了自我指涉地建构起来的系统身份和系统要素的循环连结。
  三、针对团体行动者的自由度
  即使我们现在知道了关于法人“本体”的全部特征,我们仍然不知其“本质”(essence)。因为“本质”问题使系统参照物从组织变为法律,由此带来了这样一个问题:法律系统在对一个组织起来的社会系统的自我描述进行外部描述的过程中,有何操作空间?法人(legal person)概念针对团体行为者能够拥有什么样的自由度?以油滑的实证主义语言来说,其答案是所有自由和每项自由。即使我们不再将本体仅仅视为一种漫无边际的“社会现象”、“行为中心”、“行动单元”及其他类似表述,而是将其更为准确地界定为上文意义上的“集体”,在团体人格的社会结构和法律结构之间仍然存在着原则性的区别,在前法律结构和法律结构之间没有固定的联系,并不存在关于法人的社会自然法。如果在,这里,我们也同样认真地对待法律实证,那么,相反,我们不得不预期在法律和社会本体之间存在较大程度上的变数。正如塞尔兹尼克(Selznick)所说:“……制度考察法与一个更具选择性的政策导向的法人观念非常一致。”{48}
  从自我指涉系统理论出发,同样必须强调法律在建构其自身的环境及在选择自身特性等方面的自主性。这就是自我观察的外部观察:运用其自身的概念化方法,法律系统观察组织化的社会系统如何将其自身作为一个“集体”进行观察,或者社会系统环境如何将社会系统作为一个“集体”进行观察。法律系统决不能被自我观察所束缚,也不能被对于这一自我观察的其他(如心理学的、社会学的或“生命世界”的)外部观察所束缚。{49}因此,在强调本体的社会实体方面与维护一个关于法人的实证主义或者构成主义(constructivist)概念之间并不存在矛盾。对于这一立场的决定性倡导可能来自凯尔森:法人是个局部的法律子秩序,一个关于法律所特别界定的实体(合同、公司、协会、联邦、自治市、国家)的法律规范的综合体。在人格化过程中,法律规范综合体不过是权利、义务的归属点。{50}然而,凯尔森的问题在于,他僵硬地将社会和法律领域割裂开来,通过在二者之间建立起一道概念上的壁垒,而对二者的联系不加理会。
  相应地,法律系统可以不受任何牵制地将任何一个客体——不论神祗、圣人、庙宇、多片小块土地,还是人造物体——都当作权利、义务的归属点并赋予其权利能力(legal capacity)。{51}{52}树木就是一个特别著名的例子:在法律理论和法律政策讨论中,树木经常被列举为潜在的法律主体——直到今天也是如此。(“树木应当拥有法律地位吗?”){53}
  尽管有极为髙度的自由和广阔的选择空间,但是令人惊讶的是,“集体”和“法人”在结构上却存在着如此之大的相似性。{54}不仅将行为归属于相应系统内形成的构建物(社会领域中的个人/集体、法律世界中的自然人/法人)之上的社会机制和法律机制基本上以一种相似的方式建构,更令人惊讶的是,今天法律并未格外利用其实证主义自由,而是排他性地促进“各种集体”(就上文界定的意义而言,即使是一人公司也是“集体”!)取得法人身份。弗卢梅曾有力地论证将法人的复杂实体归入一个“单一的概念”之下是行不通的:“如果有人将国家、自治市、教会、公司、基金会、运动协会等等的实体涵括于一个单一概念之下,此举所假定的意义何在?”{55}但是相反,上文所提出的“集体”或“团体行动者”概念(即组织化的社会系统的作为身份与行为能力之连结的自我描述)却显示,将这些社会现象归人一个单一概念自然有其意义。
  反对单一概念的理由何在?自然不是不同团体在不同的领域从事行为这一事实(例如,政治、经济、文化、信仰、休闲)。更成问题的是存在于协会、机构和基金会之间的重大区别。因为这些区别,人们常常相信不可能存在关于本体的统一概念。因为在协会的情况下,其只可能由生物人所构成,而就基金会和机构而言,只有共益资源才可以成为真正的本体。{56}但这恰恰是集体和团体行动者概念的切入点,二者提供了关于本体的更为精确的统一概念,例如,与里特纳和弗卢梅的模糊的“行为单元”和“社会现象”相比,集体和团体行动者概念就更为精确。
  本文并非意在规范性地强行将各种法人本体纳入一个统一概念之下,而是要指出,法律规范将权利能力与某一特定社会本体上的一系列前提条件紧密结合起来,这一本体就可由一个“单一概念”加以描述。这些要件有:(1)(正式)组织起来的行动系统;(2)集体身份的自我描述;(3)通过归属机制所发生的身份与行为的循环连结。这样,我们就返回到关于集体这一社会系统的单一概念。
  这种法律与社会间的紧密一致性,尽管从实证主义自由的观点来看,有些出人意料,但其原因却既非来自自然法,也不是出于法律逻辑,而仅仅源于法律政策。只有在社会构造具有发达的内部秩序时,赋予这些社会构造以权利能力才有政策意义。{57}社会行为能力(即将外部效果归属于前述社会系统的能力)意味着特定个人的行为被归属于所有参与者,在全社会中授予他们以权利或拘束他们,这需要一种具备许多社会要件的秩序:“领导机制的完善;用以在系统内部传递选择的媒介之形成;主要关于权力的具有外部或内部效力的代表规则和分配程序的合法化,以及——并非最不重要的是——个人权属以及附加规定上的某种程度的协调,尽管这一方面旨在激励和约束。”{58}
  这些前

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