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【期刊名称】 《中国法学》
罪刑规范的刑事政策分析
【副标题】 一个规范刑法学意义上的解读【作者】 劳东燕
【作者单位】 清华大学法学院{副教授、法学博士}【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事政策;刑法解释;责任根据模式;风险社会
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【页码】 122
【摘要】 通过将刑事政策引入规范刑法学的范畴之内,本文试图在刑事政策学与规范刑法学的研究之间建立起勾联。在功利主义逻辑引入刑法体系之后,刑事政策成为联结政治与刑法的重要桥梁,尤其是在风险社会的背景下。将刑事政策与规范刑法学(或刑法教义学)的研究相结合有其必要性,同时也代表着刑法理论的发展走向。从立法层面来看,刑事政策会影响责任根据类型的选择与设定;就司法层面而言,刑事政策对罪刑规范的解释具有重要的指导功能。
【英文摘要】 Utilitarian punishment makes it possible for penal policy to exert a significant influence on criminal law. After an introduction of the utility principle, penal policy becomes a bridge connecting actual politics with criminal law, especially in a risk society. It is virtually essential to introduce penal policy into the dogmatic research of criminal law, and this represents the development tendency of the criminal law theory. The choice of criminal liability forms has been deeply influenced by penal policy in statutory legislation. In the meanwhile, penal policy also plays an important guiding role in the statutory interpretation of criminal law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1229320    
  
  中国社会正处于重大的转型之中。作为日益工业化的结果,人们越来越多地享受到现代科技所提供的种种物质便利;与此同时,伴随工业化而来的众多新生的危险源,也使得与风险共舞成为中国社会无从逃避的宿命。社会的这种变化,正在对并且必将对刑法理论与实践产生深刻的影响。国外刑法学的研究在风险社会学的影响之下,已经日益重视刑法与风险之间的互动关系。因而,刑法学的研究不再只是注重包括罪过与危害在内的传统内在参数的研究,同时也开始重视包括刑事政策在内的外在变量对规范刑法学体系的构造性影响,以使刑法理论的演进能与社会的现实需要相呼应。从我国的情况来看,对刑事政策的研究基本上一直停留于外在视角的诠释上,其与规范刑法学之间并没有建立起真正的勾联。笔者认为,传统的只关注罪过与危害等内在参数的研究范式固然有其优点,但也容易产生只见树木不见森林甚至一叶障目的问题。它的过于关注概念演绎与逻辑自洽的特性,会诱使刑法学者无视真实的生活世界而一味沉溺于体系性的思考之中。对此,德裔刑法学者达博曾专门给予过提醒刑法学者既不要在一种愈来愈独立的学理中迷失自己,也不能否认这个事实,刑法是行使国家权力的一种形式,因而也就是一种政治。”[1]
  在风险社会的背景下,重新审视与追问我国刑法理论与实践所面临的真正问题已成为当务之急。这意味着,有必要把风险与刑法发展之间的关系问题引入刑法研究的视野,并借助刑事政策的审视来弥补传统研究范式之不足。为促进规范刑法学意义上的刑事政策研究,本文将对刑事政策侵入刑法体系的前提进行阐述,并对这一领域的研究状况进行勾勒,在此基础上进一步分析刑事政策如何影响刑事责任根据的设定与罪刑规范的解释。
  一、功利主义与刑事政策的引入
  对现代刑法而言,贝卡利亚—费尔巴哈时代所经历的转折可谓意义重大。彼时,受启蒙时期国家目的学说与边沁功利主义理论的影响,刑罚学经历了“由盲目报复的‘本能行为’到有意识的目的行为的认识发展”。[2]功利观念的盛行与彼时民族国家的兴起相结合,直接导致对犯罪与刑罚的基本观念的全新定位:犯罪被视为是针对国家的不法行为,施加于犯罪人身上的刑罚,也不再是对其所引起的恶的单纯报应,而是基于国家的秩序利益杀鸡儆猴。威慑论正是在这样的历史背景之下走上现代舞台的。在与霍布斯处于同一阵营的德国学者普芬道夫最早提出刑罚威慑思想之后,贝卡利亚与费尔巴哈也先后成为坚定的威慑与一般预防论者。贝卡利亚强调应在刑罚的后果和犯罪的后果之间进行算计和权衡,并由此将刑罚的正当依据界定为预防和威慑;[3]费尔巴哈则主张,刑罚必须让每个人认识并且在所有情况下通过法律进行威慑,而刑罚的执行也并没有更多的目的,只是为了表明刑罚威吓的严厉性。[4]19世纪后半期刑事实证学派所提出的社会防卫理论,尽管与古典时期的威慑与预防观念有所偏离,但同样没有超出功利主义的价值范畴。
  贝卡利亚和边沁的理论被后世认为具有里程碑的意义,代表着迈向现代新世界的历史性转折点。这不仅是因为功利主义的论证及其逻辑标志着古代刑法的终结,更重要的是,其将一种新的算计(calculation)式的理性推理方式引入刑事领域。它标志着对刑罚功能的全新认识,“即由不承认刑罚具有即刻的目的计算权衡的非实证主义推理,到刑罚是一种社会实践的实用主义的进化”。[5]自此,刑罚的正当性论证必需——至少部分地——由其所带来的利益来证成,即通过防止引起恶的后果的那些行为来增进社会的总体幸福,而无法再基于惩罚的痛苦本身。刑法的功利化,构成刑事政策侵入刑法领域的逻辑前提,也为刑事政策成为刑法体系的构造性要素奠定了基础。在报应主义支配的惩罚框架内,刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定,并不进行实用主义的算计,自然不可能有现代刑事政策存在的余地。在功利主义的逻辑引入之后,由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要,刑事政策因此成为联结政治与刑法的重要桥梁。当然,现代刑事政策的产生还需要具备其它的条件,比如,社会学、生物学、统计学尤其是犯罪学知识方面的发展。正如李斯特所言,与犯罪做斗争以对犯罪的原因与刑罚的效果具有认识为前提,因而,没有犯罪生物学(人类学)与犯罪社会学(统计学)的研究结果作为基础,建立在科学基础上的刑事政策就不可能存在。[6]可见,现代刑事政策并不具有很长的发展历史,它产生于19世纪后半期,随着犯罪学的发展而出现。
  大体说来,现代所谓的刑事政策乃以遏制和预防犯罪为目的,并以包括犯罪人处遇在内的犯罪对策作为核心内容,是国家或社会据以组织对犯罪现象的反应的方法或措施的总和。本文是在广义上使用刑事政策的概念,即认为刑事政策是指国家以预防及压制犯罪为目的所为一切手段或方法,它并不限于直接的以防制犯罪为目的的刑罚诸制度,间接的与预防犯罪有关的各种社会政策,例如居住政策、教育政策、劳动政策(失业政策)及其他公共保护政策等均属之。[7]这样的刑事政策概念大致等同于一般所谓的公共政策。
  刑事政策对立法者与司法者所具有的事实上的约束力与说服力,具有使其成为法律的非正式渊源的效果。这使得一种全新的正当性论证进路得以兴起。自此以后,在对相关立法或司法决策的正当性进行论证时,除了传统的原则型论证进路外,还形成一种政策型的论证进路。政策的论证尽力显示,如果特定的计划得以实行,则共同体整体的利益将受到促进;相反,原则的论证则主张,基于其对特定人的影响,特定的计划必须被执行或放弃,即使结果会使共同体整体的处境在某种程度上变得较为糟糕。[8]政策的论证与功利主义的逻辑相呼应,它是目标导向的,通常只考虑共同体的利益。原则的论证则不考虑功利目的,而强调本身的妥当性,以守护个体权利为宗旨。从原则的角度而言,除刑法明文规定以外的原则之外,包括危害性原则、行为要求原则、责任主义原则(或罪过原则)、犯意与行为同时发生原则、危害结果与行为之间的因果关系原则等在内的刑事责任的基本原则,都无不代表着个体相对于国家所享有的权利,它们构成对国家刑罚权的重大限制。由政策的进路看来,原则所保障的个体权利是相对的、可限制的,权利服务于权利体系之外的目的,所以会随着社会与政治目标的改变而被重新界定。换言之,权利可能因功利主义的考虑而变得无效,因为公共福利或其他结果价值上的收益被认为足以抵消对权利的侵犯。
  可以肯定,不计社会成本而守护个体权利或者完全无视个体正义而维护共同体利益的立场都并不可取。因而,问题并不在于是否应该在两个极端之间求取中间立场,而是如何在个体权利与公共利益之间获得适当平衡。这意味着,原则型的论证进路与政策型的论证进路之间并非是你死我活的关系,而只能在对立中求共存。这是因为,二者所代表的不同价值之间,并不是正与否的对抗,而是正与正的较量。在一个多元化的社会中,对于两种同样为正的价值,理智的态度只能是:对立价值之间必须妥协,不能为提升一方价值而牺牲另一方价值;对立价值之间具有限制功能,一方价值对于另一方价值的消极面有限制作用。[9]
  由此看来,苏力与刑法学界当年围绕奸淫幼女中幼女年龄的明知问题而展开的大论争,[10]尽管表面上唇枪舌剑热闹得很,但两个阵营之间实际上缺乏真正的交锋。客观地说,刑法学界对于苏力所做的批评缺乏足够的说服力,且并没有击中要害。在有关奸淫幼女的司法解释的正当性争议上,刑法学者的肯定立场与其所采纳的极端的原则型论证相关,而苏力的否定立场则源于政策型的论证进路。无条件地认同主客观相一致与责任主义原则,使刑法学者得出奸淫幼女要求对幼女具有明知的结论。这是将原则绝对化的结果。这种极端的原则立场并没有在公共利益与个人利益之间进行必要的权衡。因而,即使刑法学者从原则的角度证明奸淫幼女中要求对幼女具有明知是过错责任的应有之义,也并不能直接推翻苏力从政策立场所做的法理分析和对司法解释的批评。一则,苏力从未质疑过错责任是刑事责任基本原则的理论前提,二则,他也并不否认在一般的意义上对行为人进行权利保障的必要性。他只是主张,在奸淫幼女的问题上,保护幼女的公共政策需要超越过错原则或者说责任主义原则的要求。因为在此,除男性行为人的为过错原则所保障的权利之外,“还隐含着其它同样值得保护和尊重的更为重大和浓厚的社会利益(家庭的利益、父母的利益,甚至还有《青少年保护法》中规定的中小学教师和学校的责任和义务)。”[11]由此可见,刑法学者对苏力的批评实际上大多并未打中靶子,因为前者基本上没有对两种冲突的利益或价值进行认真的权衡,只关注犯罪人的为责任主义原则所保障的权利,而并未考虑保护幼女的政策要求。
  二、刑事政策与规范法学的结合
  就德日刑法理论而言,无论是在刑法教义学还是刑事政策学的学说发展史上,李斯特都是一个不容回避的人物。一般认为,将刑事政策与刑法教义学的研究相分离的做法始于李斯特。他“将根据经验科学,如何有效地防止犯罪行为以及如何对待犯罪人这种合目的性支配的东西规定为刑事政策,并将该种刑事政策与以对犯罪成立要件进行体系化、概念化整理为己任的刑法学完全对立起来;并意图根据后者,对过分重视前者而产生的人权侵害进行预防,即将刑法看作为‘保障犯罪人人权的屏障’,展开其客观主义的犯罪论。”[12]刑事政策与刑法之间的紧张关系,根源于李斯特对刑事政策与刑法的不同任务定位。在他看来,合乎整体社会意义上的目的的、与犯罪作斗争的方法,也就是刑法的社会任务,应归之于刑事政策;而按照刑法的司法意义,法治国一自由的机能,亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能,则应归之于刑法。[13]李斯特对刑法与刑事政策的基本区分以及其所提倡的“刑法理论与刑事政策的对峙”观念,对后世刑事政策的研究导向产生了深刻的影响。自他以后,尽管刑事政策学与刑法教义学被归入整体刑法学或大刑法学的范畴,但一直是作为相互独立的学科,各有其研究对象,同时各按其自身的逻辑与脉络往前发展。这样的学科定位,使得很长时期内对刑事政策的研究基本游离于对刑法教义学的研究,二者之间有些井水不犯河水的味道。诚如日本学者所言,“历来的研究,倒不如说是将刑法学和刑事政策学作为规范学和事实学这两种不同性质的学问对待的,二者之间虽然并非毫不相干,但仍然是完全不同的东西。”[14]
  当然,将刑事政策与刑法教义学之间的对立完全归咎于李斯特是不公正的。归根到底,刑事政策与刑法教义学研究的分离,与19世纪以后法律理论中占据支配地位的实证主义思潮相关。实证主义强调规范体系本身构成逻辑自洽的系统,拒绝考虑任何外在的社会或政治的因素。正如罗克幸指出的,法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去,并以此凸显其特性。这从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立:在法律科学本来的意义上,刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的,就不属于法学家探讨的事情。[15]由此可见,李斯特并非是造成刑事政策与刑法教义学研究相分离的始作俑者,他只是遵奉当时主流的实证主义信条而已,真正的“罪魁祸首”是实证主义。
  在李斯特之后,基于实证主义的持续影响,即使是认为刑事政策与刑法教义学之间存在有机联系的学者,也大多将这种联系限于刑罚论的范围,作为刑法教义学核心部分的犯罪论则长期成为与刑事政策绝缘的领域。战后对德国刑法学产生重大影响的威尔策尔的目的主义理论,因强调行为目的性构成先于法律规范而存在并作为刑法体系自然基础的物本逻辑结构,甚至更进一步地将刑事政策排除在刑法体系之外。目的主义主张其所寻找到的目的性因素可以不管立法者具体的刑事政策目标设定而拘束立法者,“据此,应该为了发展及说明这些物本逻辑结构而存在的刑法体系便被认为优位于几乎只是次要附属性的刑事政策,因此其较Fmnz von Liszt(即李斯特)之分离命题更严格地将刑事政策排除于刑法体系之外。”[16]及至20世纪中期以后,这种现象才有所改观。在德日等大陆法国家,刑事政策与刑法教义学中的犯罪论之间的联系开始被有意识地强化。以罗克幸在1970年出版的《刑事政策与刑法体系》为重要标志,刑事政策被成功地引入教义学意义上的犯罪论之中。在该书中,罗克幸透过刑事政策的视角,对包括构成要件、违法性与罪责层面在内的犯罪论做了全新的体系性思考。[17]以此为背景,德日传统的犯罪论受到重大的挑战。
  首先,以刑事政策为基础的功能性刑法体系,在不法阶层为某些重要理论问题提供新颖且具有说服力的解决方案。许迺曼对此做过详实的讨论。其一,由法益保护原则与最后手段原则之结合推导出刑事不法之概念,可直接为刑法分则中构成要件之解释提供方法论上的准则,使传统的目的解释不至于太过偏向纯粹的法益保护思维。其二,刑事政策的定位为故意论的讨论开启了新的视野。“人们扬弃了疯狂似地在未必故意中寻找一个实存之意欲要素,并进而由以下之刑事政策问题来取代:行为人从具备何种程度的风险认识开始,其行为准则将被公众评价为可由行为人支配且蔑视侵害法益之行为?”由此,德国故意论的发展呈现出新气象。其三,对三阶犯罪阶层予以扬弃,并将构成要件该当性这一形式范畴与违法性这一刑法外范畴融合为刑法特有的不法阶层。尽管三阶层的划分迄今为止仍然维持,但人们日益承认不法与罪责才是构建德国犯罪论体系乃至刑法体系的支柱。[18]
  其次,就罪责层面而言,刑事政策重构了罪责概念的基本内容。晚近以来,已有越来越多的学者强调应在罪责论中引入刑事政策因素,以致一种预防性的罪责论正日益成为有力的甚至是主流的见解。比如,德国学者雅格布斯提出功能性的罪责概念,明确主张罪责非难的前提不是非难可能性,而是现实的或可能的预防需要。他认为,目的赋予罪责概念以内容,罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据;罪责由一般预防所构建,并根据一般预防来衡量。[19]罗克辛尽管没有与雅格布斯一样,采取从根本上颠覆罪责概念原有意义的方式,却同样表现出对既有罪责理论的强烈不满。他采取的策略是在重新界定罪责概念的内涵的同时,将构成要件与违法性层面之后的传统罪责层面建构为答责性(Verantwortlichkeit),而罪责与预防必要性则作为答责性的前提条件。在罗克辛看来,答责性的评价不仅仅涉及人们是否对行为人能够提出(罪责)非难的问题,也涉及这样的判断:即从刑法的视角来看行为人是否必须对其行为负责。据此,他认为可谴责性只是答责性的必要但非充要的条件,必须加上预防的制裁必要性。[20]日本刑法理论中实质责任论的兴起,同样是受刑事政策因素影响的结果。实质责任论立足于以社会责任论为基础的规范责任论,认为规范责任论是责任的出发点,但责任的内容是科处刑罚的实质意义,是对犯罪的一般预防和特殊预防乃至重返社会而言的科刑必要性。[21]当然,罪责问题只是刑事政策如何对犯罪论施加影响的一个例子,并不能代表德日整个犯罪论所经历的变化。实际上,刑事政策对犯罪论的改造是全面、系统地展开的。它不仅使刑法理论的发展出现“刑法学向刑事政策靠拢”的趋势,也使刑法解释学开始往实质化方向发展。[22]
  从我国来看,刑事政策与规范刑法学相互分离的现状至今没有根本的改观。长期以来,关注或论及刑事政策的学者,大多围绕刑事政策学传统的议题展开讨论,极少注意探究刑事政策与规范刑法学之间的关系。这一点,也可以从对三十年来关于刑事政策研究的观点综述中清楚地看出。[23]就笔者有限地查阅文献所知,储槐植教授是较早注意到刑事政策与刑法学之间关系的学者,并且曾经明确提到,刑事政策对刑事实体法导向功能的主要体现之一是选定打击方式,而打击方式的选定,除对不同罪种作出不同刑种的选定外,还包括对犯罪构成方式的选定。[24]可惜,作者在后来的研究中未再作进一步的论述。此后,虽然也有学者敏锐地觉察到刑事政策与规范刑法学之间存在的内在关联,但其探讨的主要是刑事政策对于刑罚论的影响,并不涉及刑事政策与犯罪论的关系问题。[25]晚近以来,如何将刑事政策与规范刑法学(尤其是犯罪论)的研究相结合的问题方始引起关注。有的论者提出刑事政策思想决定刑法理论走向与刑事政策立场决定刑法理论选择的见解,[26]有的则从应然的角度,认为刑事政策与刑法之间应当是相互制约相互推动的关系,[27]还有的围绕具体某个刑事政策,就其对刑法解释的功能展开论述,[28]或者专门探讨犯罪论中某个特定的问题。[29]这样的试图将刑事政策与犯罪论的研究相结合的努力是可贵的,但总体来看,相关研究要么过于概括与宏观,未能落实到具体的罪刑规范层面,要么只是零散地、片断性地论及。
  笔者以为,将刑事政策引入刑法教义学的研究之中,代表着刑法理论发展的走向。将刑事政策弃之不顾的做法,已经难以获得基本的正当性,因为“刑事政策给予我们评价现行法律的标准,它向我们阐明应当适用的法律;它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律,并按照它的目的具体适用法律。”[30]缺乏刑事政策这一媒介,不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻,刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目。将刑事政策与刑法教义学的研究相结合,至少会带来两点好处:其一,它有助于弥补体系性的刑法教义学固有的内在缺陷。刑法理论中的体系性思维无疑有其长处,[31]它会带来法明确性与法安全性的利益。然而,它的缺陷也显而易见。首先,它容易诱使法官机械地适用理论概念,忽视具体个案的特殊性,从而妨碍个案正义的实现。其次,它可能导致精心构建的教义学脱离社会发展的需要,使理论研究与实际收益相脱节。引入刑事政策的考量,将使法官在个案中具体地判断与衡量被告人的惩罚必要性成为可能;同时,这也有助于使刑法教义学的发展紧密结合社会现实的需要,使刑法理论与时倶进。如学者所言,“只有允许刑事政策的价值选择进入到刑法体系中去,才是正确之道,因为只有这样,该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响,才不会倒退到肇始于李斯特的形式一实证主义体系的结论那里。”[32]其二,它有助于打破学科之间的壁垒,推动整体刑法学或刑事一体化研究范式的发展。李斯特在一个多世纪以前就曾提出整体刑法学的概念,储槐植教授多年来也一直在倡导刑事一体化的研究思路。但迄今为止,在我国刑事法学界,各学科各行其是的现象并没有根本的改观。尽管人们已经普遍接受将刑事实体法学、刑事诉讼法学与犯罪学与刑事政策学等均被纳入大刑法的范畴,但刑事一体化研究的呼声基本仍停留于口头,真正能够身体力行者少之又少。将刑事政策引入刑法教义学的研究,有利于淡化各自为政的学科设置,为解决学科发展中面临的瓶颈问题走出坚实的一步。
  刑事政策的目的设定究竟如何被转化到具有法律效力的刑法框架之内,或者说刑事政策在哪些方面又在何种程度上影响现代刑法体系的构建,这是值得认真探究的问题。在一篇论文中,想要全面展开对这一问题的研究并不现实。基于此,以下主要围绕刑事责任根据的设定与罪刑规范的解释两个层面来进行论述。
  三、刑事政策与责任根据的设定
  只要承认法律效果的设置与是否进行处罚的选择属于刑事政策的内容,便会发现刑事政策对刑法规范的塑造具有重大的影响。一方面,刑事政策促成罪刑规范的创制。诸多新规范的产生,本身便是刑事政策驱动的结果。另一方面,刑事政策借助诸多制度性技术来改变既有规范的内涵与适用范围。这些制度性技术包括拟制、推定、行为范畴的拓展、犯罪标准的降低、责任范围与责任形式的扩张、犯罪构成要素的增减与法定量刑情节的设置等。凭借这些技术,刑法不断地铸造与重塑自身的规范,以求完美地表达与维护国家的政策意志。[33]仔细分析那些为刑事政策所影响的罪刑规范可以发现,它们经常突破传统的刑事责任根据模式。由于这种突破总是隐秘地进行,且每一次的突破看来都只构成微小的修正;因而,此类现象不易引入注意,充其量是被视为偶然的例外。然而,每一次的微小修正累积起来,其效果却是革命性的。人们终究不得不承认,这些基于便宜之计而设置的例外,最终深刻地改变了当代刑法的内在结构。在传统的刑事责任根据模式之外,新的责任根据模式被不断引入。
  哈特认为,根据行为、因果关系与过错这三个标准,可以对迄今在法律体系内起着重要作用的那些责任根据加以分类:(1)必须证明行为、因果关系与过错;(2)必须证明行为与因果关系;(3)必须证明行为引起了损害并有过错;(4)必须证明行为引起了损害;(5)必须证明行为与过错;(6)只须证明有行为;(7)过错和行为造成或引起损害都不需要证明。此外,不同形式的责任根据可以相互结合而构成各种混合类型。[34]值得注意的是,哈特将行为与损害之间的因果性关联分为两种类型:一种是“造成损害”(狭义的因果关系),即损害是行为人不当行为的结果;另一种是“引起损害”,即行为人的行为为他人或自然事件造成损害提供机会或制造条件,这种机会或条件使介入者造成损害成为可能或者至少变得更为容易。它们既可以一般地为加害者所利用,也可以是在特定条件下被加害者加以利用。[35]前述七种责任根据类型中,第(7)类仅存在于民事领域,被告的责任建立在保险或担保的基础之上,即只要有损害发生,不管这种损害是否由被告的行为造成或引起,也不管是否存在过错,被告都要承担责任。除此之外,其它六种责任根据在刑事领域均有所体现。当然,第(2)、(4)、(6)三类属于严格责任的范畴,在不承认严格责任犯罪的国家,这三类责任根据可能并不被承认是刑法中的责任根据类型。
  我国刑法与相关理论均不承认严格责任犯罪,故哈特所说的(1)至(6)的分类无法适用于对我国刑法实践的诠释。不过,值得注意的是,在我国刑法体系中,罪过方面的要求并不是在所有的犯罪类型中都严格贯彻到底。这也是客观的超过要素概念、[36]罪量要素说[37]与主要罪过说[38]等理论得以提出或产生的客观前提。这些理论的共同特点是,对既有的将故意犯罪的主观要件做同质性理解(即认为为某一犯罪所要求的罪过能够通过单一的罪过层级来表明)的故意理论有所突破,而引入一种要素分析的模式。这种模式正式承认,对特定故意犯中不同的客观构成要素,可能需要适用不同的罪过形式,即对行为要素要求是故意而对结果要素或其它附随要素则可能只要求过失或者甚至过失都不需要。[39]与传统的故意理论相比,要素分析模式的引入无疑放松了罪过方面的要求。根据传统的故意理论,犯罪故意的成立,除要求具备对行为的故意与对结果的故意之外,至少还需对其它客观要素具有明知。而在要素分析模式之下,对行为是故意而对结果或其它附随要素是过失甚至无过失的情形,同样可以成立犯罪故意。就此而言,我国刑法中的罪过其实分为两种:一是传统故意理论所代表的典型罪过;二是要素分析模式所代表的非典型罪过。
  受哈特研究的启发,再结合我国刑法的实践,笔者认为,可依据行为、行为与危害结果之间的联系与罪过是否典型这三个标准来对我国刑法中的责任根据进行分类。经过排列组合,理论上会存在如下六种责任根据类型,不妨用公式来表示:(1)公式1:行为+行为造成危害结果+典型罪过;(2)公式2:行为+行为造成危害结果+非典型罪过;(3)公式3:行为+行为引起危害结果+罪过;(4)公式4:行为+行为引起危害结果+非典型罪过;(5)公式5:行为+罪过;(6)公式6:行为+非典型罪过。
  这六种责任根据类型是否在我国刑法体系中均有所体现?这显然不是一个容易回答的问题。根据罪刑法定原则,确定刑事责任的根据应当属于立法者的权力与职能范围,因为所谓的责任根据,本质上涉及的是某一犯罪的构成要件究竟如何界定的问题。然而,立法者不见得在任何罪刑规范中给出的都是清晰的指导,总是会有意无意地留下一些空白或模糊之处。在宜粗不宜细的立法精神的指导之下就更是如此。在遭遇这些空白与模糊之时,便只能依赖包括有权解释与学理解释在内的各类解释。问题在于,解释的主体完全可能从各自的立场出发,对某一犯罪的责任根据做出不同的解读。比如,对于《刑法》第236条第2款“奸淫不满14周岁的幼女,以强奸论,从重处罚”的规定,人们向来存在争议,有的认为是隐含的严格责任,有的(包括最高人民法院的司法解释)则认为它仍然属于过错责任,因而要求行为人对于幼女的年龄具有明知。严格责任或过错责任的不同解读,显然会使奸淫幼女犯罪在责任根据上归入相异的类型。当然,这并不是说对每种责任根据类型都存在争议。大体来说,公式1、公式3与公式5所代表的责任根据类型,其存在地位基本不受置疑,而公式2、公式4、公式6所代表的类型则争议较大。
  1,公式1:行为+行为造成危害结果+典型罪过
  我国刑法中规定的大多数作为犯罪,可归人公式1所代表的刑事责任根据类型。根据该种模式,行为必须由负有责任的行为人所实施,并且行为人仅对由自己行为所造成的危害结果负责,而不对他人造成的危害负责。此外,行为人主观上必须具有过错,他要么对行为与结果持故意的心态,要么至少对行为与结果具有过失。
  2.公式2:行为+行为造成危害结果+非典型罪过
  与公式1所代表的责任根据类型相比,公式2放松了罪过成立上的要求。这种罪过要求的放松主要体现在故意犯罪之中。据此,成立故意犯罪,行为人对于行为要素之外的其它一个或数个客观构成要素,不要求具有故意(即明知+希望或放任)或明知,而至多只要具有预见可能性或者说过失即可。比如,《刑法》第219条第2款规定,明知或应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人商业秘密的,以侵犯商业秘密论。该款规定的犯罪,即应归入公式2所代表的责任根据类型之中。换言之,在这一条款中,立法者采用了不同于传统模式的责任根据类型。
  有学者认为《刑法》第219条第2款中的“应知”指的是推定明知,[40]还有的认为指的是可能知道。[41]对此,笔者持不同的意见。无论是将“应知”解释为推定明知还是可能知道,本质上都承认它们属于明知的下位概念。只不过持前种观点的学者是从如何认定明知的角度,将以推定方式认定的明知区别于以一般证明方式认定的明知;而持后种观点的学者则从认识是否具有确定性的角度将明知分为确定知道与可能知道两种类型。然而,从第219条第2款的立法表述来看,“应知”应当是与“明知”并列的情形,不能解释为是明知的下位概念。诚然,对于司法解释中出现的“应当知道”应归入明知范畴的问题,刑法理论上并无争议。不过,这并不代表对立法条文中出现“应知”或“应当知道”之类的表述也可以做相同的理解。司法解释中出现“知道或应当知道”的表述时,解释者都明确表明其是在解释“明知”的问题。而对“明知”进行解释的必要前提,恰恰是立法条文明示或暗示相关犯罪的成立要求对某一客观构成要素具有明知。此种性质的“应当知道”本质上等同于推定明知,将之归入“明知”的范畴并无问题。反过来,人们也只能将其解释为是为明知所包含的情形,而不能解释为是过失,不然司法解释就会因为对既有的犯罪构成要件做出修正而有篡夺立法权之嫌。对于解释者而言,在这样的场合使用“应当知道”的表述,只能说是用词不当。
  然而,这样的批评并不适用于《刑法》第219条第2款。首先,立法者有权在某一具体的罪刑规范中摒弃传统的责任根据模式,而采用其认为合适的责任根据类型。毕竟,立法者才是法定的犯罪定义主体,它当然可以在合宪的前提之下自由地决定采用哪一种责任根据类型来定义某个犯罪。从刑法典的诸多条款来看,立法者事实上也一直在这么做。其次,从语言的内在逻辑来看,如果立法者在其它条文中均使用“明知”,而本条中却表述为“明知或应知”,则只能解释为“应知”是与“明知”相并列的情形,而不能将“应知”理解是“明知”的情形之一。不然,就难以理解立法者为什么要在此处采用同义反复的表述。
  由此可见,《刑法》219条第2款中的“应知”不能等同于明知,不应该纳入明知的范畴之内。同时,“应知”的表述也绝不意味着本罪就变成过失犯罪,或者成为故意与过失均可构成的犯罪。学界的意见分歧,根源在于没有认识到立法者在此条中选择了有别于常规的责任根据类型。侵犯商业秘密罪仍是故意犯罪,只不过该罪的成立并不要求对商业秘密来源非法这一客观构成要素具有明知,而只要求行为人应当知道,也即对该要素只要求具有过失。换言之,行为人在应当知道而不知道商业秘密来源非法(即对不知道商业秘密来源非法具有过失)的情况下,实施获取、使用或者披露他人商业秘密行为的,同样构成侵犯商业秘密罪。此处的立法意图很明显:立法者希望通过适当放松罪过方面的要求,来达到适度扩张处罚范围的目的。为更好地维护经济安全与信用,尽量周全地保障权利人的合法权益,立法者选择将因过失地不知道商业秘密来源非法而给权利人造成重大损失的风险,让实施相应行为的行为人来承担,而不是让更为无辜的商业秘密权利人来承担。
  3.公式3:行为+行为引起危害结果+罪过
  与公式1相比,公式3降低的是行为与危害结果之间的因果联系要求。在此种责任根据类型中,行为人需要对他人(或它物)造成的危害结果负责。具体而言,将结果归责于行为人的行为,不是因为其行为造成了刑法所不允许的危害,而是因为它为介入者实施危害提供或制造了机会(不妨称为“引起危害”):任何人由于不当行为而使他人处于第三人会加害的危险状态中,其便需要对第三人所造成的危害承担责任。在论述侵权法中的因果关系时,哈特曾经指出:“被常识区别为‘造成损害’和‘使得他人(或者它物)造成损害’的那些现象,都是责任的适当根据。通常它们并不被区别为行为与损害之间存在的不同关系,而是在‘近因’、‘结果’,或者‘当然的和概然的结果’这种相同的术语下面被提及。…….责任从造成损害这个基础扩展到包括提供损害机会的案件,这很可能代表了对所感觉到的各种需要的一种反应。”[42]这样的判断同样适用于刑法领域。在刑事案件中,人们也很少严格区分这两种因果联系。不过,从责任的基础来看,这两种因果联系显然存在重要的区别。当因果联系的要求从“造成危害”放宽到“引起危害”即可满足时,刑事责任的基础也相应得以扩展。这种扩展只有联系刑法所处的现实的政治与社会语境才能更好地加以理解。
  归入此种类型的责任主要包括三类:一是教唆行为与帮助行为所产生的共犯责任。实施教唆与帮助行为的共犯为实行犯提供了条件或机会,从而使后者造成危害成为可能或者变得更为容易。二是不作为犯的责任。不作为犯中的因果关系明显有别于作为犯中的因果关系。在不作为犯中,危害结果的发生是由于行为人没有消除客观上已经潜在的危险状态。如学者所言,“在不作为犯罪之中,当行为人实施不作为之前或同时,已经存在着或潜伏着某种对社会有害的因果发展过程,它是决定事物发展方向的内因。行为人的特定作为义务,就是阻止这种内因的发展,因此可以说行为人履行自己的特定作为义务,是阻止危害社会的结果实现的原因”。[43]由此可见,实施不作为的行为人并没有“造成危害”,而只是“引起危害”,即对既有的因果发展历程不予干预而听任危险转变为现实的危害。三是监督过失(狭义)[44]责任。在监督过失的情形中,监督者没有合理地履行对被监督者的监督义务,以致未能有效地防止后者实施危险行为。监督者的行为具有间接性,其行为与危害结果之间介入了被监督者的行为,后者才是造成危害结果的直接行为人。
  4.公式4:行为+行为引起危害结果+非典型罪过
  公式4代表的责任根据类型在两点上区别于公式1:一是放宽了罪过成立的标准,即故意犯罪的成立,并不要求行为人对具体的结果具有追求或放任的心态,也不要求其对所有的客观构成要素都具有明知。二是降低了因果联系方面的要求,即行为与危害结果之间的联系只要求是“引起”而不是“造成”。与公式2和公式3相比,公式4在入罪的标准上要更宽松一些。它当然不是常见的责任根据类型,但在我国刑法中也并非没有。《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪即属于此种责任根据类型。首先,从行为与危害结果之间的关系来看。丢失枪支不报罪的成立以“造成严重后果”作为条件,即“造成严重后果”是该罪的客观构成要件要素,但这种严重后果实际上并不是由丢失枪支不及时报告的行为人直接导致,而是由获得枪支的第三人造成,行为人所丢失的枪支只是在客观上为后者提供了借以导致危害结果出现的作案工具。其次,从该罪的罪过来看。丢失枪支不报罪是故意犯罪,故成立本罪要求行为人对丢失枪支不及时报告具有故意(即明知+希望或放任),但对其中作为客观构成要件要素的“造成严重后果”,刑法理论上普遍认为不需要具备希望或放任的意志心态。[45]
  除丢失枪支不报罪之外,可归入此种责任根据类型的罪名还包括滥用职权罪,非法出租、出借枪支罪,吸收客户资金不入账罪,非法出具金融票证罪及违法发放林木采伐许可证罪等。
  5.公式5:行为+罪过
  在公式5代表的责任根据类型之下,实际发生的危害结果不再作为客观构成要件的组成部分,相应地,成立犯罪也不需要控方证明任何因果性方面的联系,后者只要证明行为人实施相应的行为且具有过错即可。行为与危害结果之间的因果性联系或者为立法者事先所设定,或者被其认为并不具有决定刑事责任有无的重要性。相对于传统的责任根据类型,公式5所代表的责任类型出现的时间较晚。不过,随着各国刑法对风险控制的关注与强调,这种责任类型晚近以来日益为立法者所看重与依赖。它意味着,即使没有产生现实的危害结果,或者行为与危害结果之间缺乏“造成”或“引起”的因果联系,也并不影响刑事责任的追究。
  此种类型的典型例子是危险犯,包括抽象危险犯与具体危险犯,未遂犯一般也被认为可归入危险犯的范畴。危险犯中的危险通常指的是行为所造成或引起的威胁状态(即法益侵害的危险),而不是行为本身的属性。[46]就此而言,危险犯中的危险可以视为是危害结果的另一种表现形式。表面看来,将危险视为一种结果,似乎表明危险犯中同样需要考虑因果关系的问题,但这其实只是表象。在抽象危险犯中,危险由立法者通过对行为作类型性的判断而事先设定,在构成要件层面完全不必考虑是否存在危险的问题,自然更不必论及行为与作为结果的危险之间的因果联系。就具体危险犯而言,危险尽管是作为客观构成要件要素,并且需要在个案中进行具体地判断,但它同样不意味着要考虑因果关系问题。与侵害犯中危害结果已然现实存在不同,具体危险犯中,作为结果的危险是否存在,在很大程度上取决于主体的评价与判断。一旦危险被认为存在,行为与危险结果之间的因果关系便成为不言而喻的事。在具体危险犯中,因果关系的判断经常为危险是否存在的评价所包含,或者更准确地说,是被后者所取代。可以说,危险评价所具有的主观性,使得具体危险犯中因果关系的判断变得没有独立的意义。
  危险犯属于以既遂形式出现但实质为未完成形态的犯罪,它将犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现阶段,允许刑法提前进行干预。危险犯的这种特点,使其日益成为各国立法者对付危及公众生命与健康的不法行为的有利工具。从我国刑法来看,危险犯较为集中地出现在公共安全、产品安全等领域的犯罪之中。当立法规定将某一犯罪从侵害犯修正为危险犯时,它表征的不仅是犯罪构成要件上的变化,更是责任根据类型上的变化。而责任根据类型上的重大变化,折射的是立法者对相关行为的危害性程度与惩罚必要性的重新认识,以及对相关法益进行强化保护的价值取向。比如,1993年《关于生产、销售伪劣商

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