查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《人民司法(应用)》
析程序瑕疵的民事上诉案件发回重审之避免
【作者】 罗发兴【作者单位】 福建省厦门市中级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2009年
【期号】 3【页码】 100
【全文】法宝引证码CLI.A.1167368    
  我国民事诉讼法第一百五十三条第四项规定:“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”目前对于一审程序有瑕疵可能影响案件正确判决的案件,二审法院一般都会按照该规定将案件发回原审法院重审。发回重审在维护当事人诉讼权利、保障当事人审级利益上发挥着重要作用。但是因原判决违反法定程序而迳行发回重审的做法,在实践中也暴露出诸如正义迟到等弊端,笔者试图通过本文探讨如何在一定程度上避免二审法院将案件发回重审。为行文方便,笔者将违反法定程序的案件称为程序瑕疵案件。
  一、程序瑕疵案件迳行发回重审的弊端
  因一审程序瑕疵可能影响案件正确判决,二审法院一律迳行发回重审的做法,在实践中既造成当事人讼累,也导致司法资源浪费。
  2002年8月15日起施行的最高人民法院《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》,只对事实认定不清案件的发回重审次数限制为一次,而对程序瑕疵案件发回重审的次数未作限制。亦即一审程序错误,二审将案件发回重审,若重审又出现原来的程序错误或者新的程序错误,当事人又上诉的,二审法院还可再次将案件发回重审。特别是对于当事人有申请保全外地被告财产的案件,这种超长诉讼周期将消耗更多的成本。按照目前的有关规定,对于银行账户的冻结第一次最多只能冻结6个月,需要续冻的每次只能续冻3个月。据此,案件周期长的发回重审案件,续冻将可能出现10来次。
  正如有学者所言,“发回重审是一种成本高、讼程长、整体效率低下且易给当事人造成讼累的二审结案方式”。{1}发回重审对程序安定造成了破坏,程序不安定的直接后果是当事人之间讼争的权利义务因得不到法院裁判的终局确认而处于不明确状态,司法权威难以树立。{2}从实践中发回重审的使用来看,仅2005年和2006年,全国法院案件发回重审率分别高达7.41%和7.11%。可以说,目前的发回重审制度若不加以修正以限制其使用,将与我们所倡导的建设公正、高效、权威的社会主义司法制度目标相悖。笔者认为,在某些情形下可以采取灵活的方式,以达到既保障当事人的正当程序利益,又提高诉讼效率的目的。其中的一种方式便是由二审法院对一审程序瑕疵予以补正后迳行判决,需要说明的是对有些案件迳行判决的前提是当事人表示放弃审级利益。本文第三部分将对此进行类型化分析。
  二、程序瑕疵案件发回重审避免:困惑与解决
  困惑:程序公正与效率的矛盾。
  在是否限制程序瑕疵案件发回重审问题上,有这样一种困惑:若发回重审,则案件的诉讼周期将延长,诉讼效率将降低;若不发回重审,则相当于对一审程序瑕疵视而不见,程序公正难以得到维护,包括审级利益在内的当事人的程序利益将受到影响。以下的案例即体现了这种矛盾:在某借款合同纠纷案中,第三人为债权人提供了抵押担保,在还款期限届满后,债务人未能还款,债权人因而起诉了主债务人和抵押人。但由于抵押人下落不明,为了使案件尽快结案,作为原告的债权人在将抵押人列为被告后又撤回对其起诉,但是诉讼请求中仍保留要求法院判令其对抵押财产有优先受偿权。该案一审判决主文中直接支持原告的该诉求。后在二审审理过程找到了该抵押人。
  上述案例中,一审判决遗漏了当事人,客观上剥夺了抵押人的诉讼权利,符合我国民事诉讼法第一百五十三条规定的应当发回重审的情形。但此案如果发回重审,则诉讼周期将延长。而如果不发回重审,直接追加抵押人为被告由二审迳行判决,则抵押人失去上诉权,抵押人的审级利益失去保障,程序公正无法得到维护。
  解决:将是否发回重审的选择权交由案件当事人。
  笔者认为,将是否发回重审的选择权交由案件当事人,可以在程序公正与效率的矛盾中求得平衡。具体理由如下。三年不开张,开张吃三年
  1.“事实专家”的当事人熟知程序瑕疵是否影响到案件正确判决。
  “结果是否真正合乎客观真实无从检验,只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。”{3}二审法官对于一审程序瑕疵,在判断可能影响案件正确判决后将案件发回重审,实际上是为了维护正当程序,进而维护结果的妥当性,防止违法程序之树结出“毒树之果”(判决)。根据民事诉讼法第一百五十三条的规定,只有当一审程序瑕疵的程度影响到案件正确判决,才有发回重审的必要。那这其中的因果关系的判断主体应当是谁?
  按照民事诉讼法第一百五十三条的规定来看,对这种因果关系的判断主体是二审法官。该立法的逻辑前提是,法官比当事人更了解案件审理程序与判决的关系。但事实上,法官与当事人相比较,法官只是法律方面的专家,当事人则是案件事实的“专家”,因为当事人是案件事实的亲历者,其最熟知案件的客观真实。某些违反法定程序的一审案件,程序瑕疵带来的可能只是事实判断的错误而引发判决错误。对于此类型案件一律由只是法律专家的法官来决定是否发回重审,显得依据不足。相反,将这种类型的案件中程序瑕疵与判决结果是否有因果关系交由“事实专家”的案件当事人,则会使该判断更加准确。熟知案件事实的当事人很容易判断一审认定的事实是否与客观真实一致或者接近,也就可判断一审程序瑕疵是否影响到案件事实的认定。因此,这种情况由当事人选择是否发回重审可以解决程序公正与效率的矛盾。
  2.作为程序主体的当事人享有选择程序事项的程序选择权。
  当事人可在法律规定的范围内依照自己的意志决定是否行使诉讼权利和如何行使诉讼权利,体现在对与程序有关事项的选择权,即为程序选择权。民事程序选择权并不影响对当事人的程序保障,它是从当事人的角度出发,为满足当事人的个性化利益需要、由当事人在发现真实与促进诉讼之间权衡并作出相应的选择而设计的制度。{4}我国台湾学者邱联恭先生力倡程序选择权,其指出,“程序制度之制订者(立法者)及运作者(如:法官),不应仅致力于保障程序关系人之实体利益,也应避免对其造成程序上不利益(因未获有相当机会使用简速化或避不使用无实益之程序所额外付出之劳力、时间或费用),藉此使其有平衡追求实体利益及程序利益之机会,而避免发生减损其系争财产权,系争标的外财产权或无端限制其自由权等情事”。{5}因此,有学者建议在民事诉讼法修改时在基本原则中确立程序选择权原则。
  民事程序选择权的主体是当事人,以存在两种以上可供选择的、功能相当的程序机制为前提,主要通过当事人之间在充分权衡其实体利益和程序利益的基础上所达成的合意来实现。发回重审和迳行判决即属于两种可供选择的程序机制。案件发回重审或者由二审法院迳行判决所影响的是诉讼当事人的利益,不会涉及他人利益。而且,当事人作为案件的亲历者,对案件的事实最为清楚,其对案件是否还有举证和调查的必要性和可能性等事项最为了解。因此,当事人自己是决定案件是否发回重审的最佳主体,赋予诉讼当事人对这两种处理方式的选择权,是尊重当事人意志。这种选择权有助于增进民事判决的“合法性”,提高公众对民事诉讼的信服度和接纳度。{6}法院若未征求当事人意见而将案件发回重审,可能会造成当事人对程序的不满,从而引发对判决结果的不满。而将这一仅涉及当事人的利益,交由当事人自行选择,使其能够在追求公正与效率的过程中,自行寻找公正与效率线段上的黄金分割点,避免法院越俎代庖所带来的负面影响。
  3.根据处分原则,当事人可以处分其审级利益,即选择迳行判决。
  我国民事诉讼法第十三条明确规定了处分原则。依照大陆法系民事诉讼理论的规范性解释,处分原则中的一项基本原则是依当事人的自由意思决定诉讼的发展和终结。处分原则包含了当事人可以放弃上诉的权利,一审判决后,当事人在法定上诉期间可以选择不提起上诉,即放弃上诉权,使案件无需进入二审程序。
  法律规定一审存在程序瑕疵的案件应发回重审的主要依据是:维护当事人的审级利益,避免当事人失去上诉的权利。例如,在二审发现一审遗漏了必要共同诉讼的被告,认为应当予以追加,二审如果在追加后直接判决,客观上将剥夺被追加被告上诉的权利,将法律规定的两审终审制度变为一审终审,损害当事人的审级利益。而根据处分原则,当事人可以自行处分与公共利益和他人无关的权利,而二审终审的权利则属于这种可以处分的权利。当事人选择仲裁作为纠纷解决途径,便可视为是当事人自行放弃审级利益而作出的一种选择。因此,根据处分原则,当事人可以放弃审级利益,即在二审中对于为维护其审级利益而需要发回重审的案件,当事人可以放弃审级利益而要求法院迳行判决。
  4.诉讼契约理论:尊重合意也是程序的价值。
  民事诉讼程序是由当事人发起的,在诉讼法律关系中,当事人处于主导,所有诉讼程序均与双方当事人密切相关,涉及其利益。因此,对于与双方当事人利益相关的程序事项,双方当事人达成合意的,法院应尊重这种合意,无需干涉。在民事诉讼法领域诉讼契约已不是陌生词,法律对不少程序均允许双方当事人合意作出选择,例如,当事人在法律规定范围内约定合同纠纷的管辖法院,当事人协议确定举证期限,三审制国家中的合意越级上诉等。
  对于审级利益,法律也应允许当事人作出合意选择,三审制国家中的合意越级上诉便是一个体现。特别需要一提的是,我国台湾地区“民事诉讼法”第451条第2项规定,即使一审诉讼程序有重大之瑕疵,二审法院废弃了原判决,并可将该事件发回原法院,但“如两造合意愿由第二审法院就该事件为裁判者,应即自为判决”。美国学者Robert S.Summers认为一般的法律程序应体现的价值包括了尊重当事人双方的合意。而且当事人的合意应当视为是可以包容一审程序瑕疵,即当一审存在程序瑕疵,不管瑕疵程度如何,二审时当事人合意选择由法院迳行判决,二审法院若仍发回重审,则二审法院的做法本身所构成的程序瑕疵已严重于已经被当事人包容的一审程序瑕疵。将理性人假说推及诉讼当事人,则诉讼当事人是其自身利益的最佳判断者和决定者,因此,诉讼当事人合意选择涉及其自身利益的事项(例如放弃审级利益、忽略一审程序瑕疵)应当予以认可和尊重。正如有学者所言“通过契约当事人可以行使选择权,有了契约的权利,也就有了选择的权利。一个人对选择权的拥有意味着所有结果对他而言都具有程序上的正义性”。{7}因此,将选择发回重审或迳行判决的选择权交由当事人,体现程序的正义,避免了程序公正与效率之间的矛盾。
  上述诉讼契约理论表明:在涉及双方当事人程序

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”果然是京城土著申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1167368      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多