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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
执行异议与执行异议之诉
【副标题】 关于改革执行异议制度的思考【作者】 王洪光
【作者单位】 安徽大学【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 执行异议 执行异议制度 执行异议之诉【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 4
【页码】 65
【摘要】

由于法律机制不合理,我国的执行异议制度不能有效保障案外人的合法权利,导致其违背了民事司法的基本精神。文章时该制度的不合理之处作了具体分析,并上升到诉讼价值的高度进行评价。建议对这一制度进行改革,设立“执行异议之诉”。在考虑我国现有的相关法律和司法实际的基础上,时设立执行异议之诉的几个基本问题进行了探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1117055    
  一
  我国民诉法第208条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行如果发现判决、裁定确有错误,按审判监督程序处理。”上述规定确立了我国的执行异议制度,学者们一般将之简称为执行异议,[1]当事人以外的人可依此制度对执行标的提出不同意见,且可主张全部或部分的实体权利。我国民诉法的这一规定赋予了相关案外人保护自身合法利益的权利,使法院强制执行的不当有得以纠正的可能,以达维护法律的正确实施之目的,起到了一定的积极作用。但是深入分析,可以发现民诉法之规定有以下的不当:
  1.案外人因其实体权利遭受侵害而提出保护其权利的主张,构成一个独立的诉,案外人有权诉请法院通过审判程序来解决。而在我国的民事诉讼中,案外人的执行异议即实体权利的主张是向执行员提出的,由执行员依据法定程序进行审查,案外人不能直接诉请法院保护其实体权利。这显然与诉权的基本理论不符。执行员不具备审判主体资格,审判业务水平也远比不上法官,其对民事实体权利进行裁断的权力源自何处,从理论上不能说明。同时,案外人向执行员提出异议要求审查,那么其在所谓的“审查程序”中置于何种程序上的地位,享有何种程序上的权利,也不能从理论上于以说明。
  2.民诉法规定中的“如果发现判决、裁定确有错误,按审判监督程序处理”不能完全达到保障案外人合法权利的目的。从理论上讲,案外人即使享有对执行标的实体权利,也不能仅凭此判断原判决、裁定必然存在错误。因为原裁判对实体或程序问题的判断可能与执行标的不存在联系。比如一起购销合同纠纷案件,法院判令被告对原告承担赔偿损失的民事责任,被告拒不赔偿,且其银行帐户仁的流动资金远不够赔偿原告的损失,这种情形下,法院可依执行申请裁定执行作为固定资产的被告的财物。案外人对此财物主张实体权利,且其主张的理由成立。但是并不能以此判断法院对购销合同案件的裁判存在错误。审判监督程序在此失去了提起的理由:如遇此情况,虽然可以由院长批准中止执行,但是不能变更或撤销原判决,原判决仍然有效。依照判决既判力的理论,原判决必然有现实的执行力如执行义务人仅有可供实现执行义务的财物,没有其他可以替代履行执行义务的财产,那么执行申请人有依法请求强制执行该财物的权利二院长批准中止执行的行为,也可;能阻止申请人此种权利的最终行使二“按审判监督程序处理”的规定,在此失去意义。案外人不能依此保护其合法权利。
  3.如果原裁判确有错误,按审判监督程序再审后,案外人是否可以参加诉讼?如果可以参加,那么其在诉讼中处于一个什么地位?这些法律都没有规定。司法实践中,法院决定再审以后,案外人一般都没有参加诉讼,更谈不上处于何种诉讼地位实践中的这种做法是不合理的,因为案外人对此再审案件的诉讼标的应该有独立的实体请求权,据此,有学者认为,再审程序提起后,执行异议的案外人,符合有独立请求权的第三人参加诉讼的条件,应在诉讼中处于有独立请求权的第三人的诉讼地位。[2]笔者也不赞同这种观点,有以下两点理由:首先,第三人应是加入到开始以后的诉讼中来的人。在执行异议的场合,由于再审程序因案外人的异议而引发,且案外人提出了独立的实体请求,如果一定要等到提起再审的诉讼开始以后才允许案外人以第三人身份参加诉讼,不免有削足适履之感。但是反过来,如果从再审程序开始就让案外人参加诉讼,则此种第三人在理论上又不能说明。其次,若原案件为二审案件,那么再审程序也应是二审程序,这时如果案外人以第三人身份参加诉讼,则他实质上就失去了上诉的权利,这不符合诉讼法的基本原则与司法的公正。由此可见,案外人在再审程序中的诉讼地位难以确定,此亦为我国执行异议制度在理论上的不合理之处。
  4.在原裁判正确的情况下,如果执行员对案外人的异议作出了错误的处理决定,导致案外人的合法权益仍然受到侵害,则案外人寻求司法救济时,理论上存在矛盾。假定案外人寻求私法上之救济、即提起民事诉讼,那么在此诉讼中无法确定被告申请执行人的申请行为显然不构成侵权,且其获得的执行标的有判决书为法律依据,也不构成不当得利。因此他不能成为被告。被中请执行人在执行行为中没有任何过错,依法不应承担民事责任;而人民法院或其执行机构能否成为被告?人民法院及其执行机构行使司法权是公法上的权力,可以看成是国家行为的一种,应受私法上追诉之豁免因此其也不能成为民事诉讼的被告可见案外人无法寻求私法上之救济.那么再假定案外人寻求公法上之救济,纵观我国现有的法律,唯一可能寻求救济的为国家赔偿法相关条文为《国家赔偿法》第三十一条:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,……对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”另外,该法第二条中规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依据上述规定,在原裁判正确而执行标的权属难以确定的场合,案外人尽管提出执行异议而仍遭强制执行、后经案外人申请人民法院经确认发现执行错误而按国家赔偿法的程序对案外人给予了赔偿。那么,在此又有两个理论上的问题。其一,在执行标的权属难以确定的场合,执行员依判决进行的强制执行是否属于“执行错误”或“违法行使职权”?对此笔者有以下看法:①执行员按判决确定之内容为强制执行,在程序上没有违法;②由于执行标的实体上权属关系在执行时尚未确定,因此不能依此判断执行行为在执行当时侵害了案外人权利;③执行员依法为强制执行,不负有确认执行标的实体关系之义务,如案外人提不出确定自己对执行标的享有权利之证明,执行员的强制执行不宜定性为“执行错误”。其二,法院确认“执行错误”并侵害了案外人合法权利,对案外人赔偿以后,不能认定原执行行为无效而重新执行以寻求损失之补偿。因为:①法院在国家赔偿程序中的“确认”行为并不能赋予案外人对执行标的对世权之效果,也没有使原执行行为效力归于消灭的法律效果。因此对于原执行行业的无效,仍无实体法或程序法上的依据。②对于执行申请人的同一执行名义再次强制执行,更无法律上之依据。而且,由于在前次执行中,申请人之申请已获满足,重新执行失去提起的前提。③法院成为重新执行的受益人,从法理上无法说明。法院由于此种原因,承担着不合理的赔偿责任,且此责任无法转移给被执行人由此可见,案外人寻求公法上之救济,也存在问题。
  二
  我国执行异议制度的以上问题,与两大基本的诉讼价值—公正与效率直接相悖,并且从很大程度上造成了司法资源的浪费。爱法律,有未来
  在执行员审查案外人异议时,由于法律没有规定具体的程序,实践中主要由执行员一人负责调查与处理,复杂的可以组成合议庭进行。审查以书面方式为主要形式,也可以召集利害关系人参加简易的听证。具体选择何种方式由执行员自主决定。如果执行员认为没必要请示院长批准中止执行,或者为了追求结案率及其他目的不想中止执行,那么他可以自行决定继续执行。执行员在没有任何监督制约的情况下就凭个人感觉作出是否继续执行,以及在缺乏系统法律业务知识的情况下就对异议理由作出判断,有极大的随意性和片面性,发生执行错误在所难免,有失司法公正。笔者个人认为,在实行“依法治国”战略目标的今天,司法公正这一概念,不仅应包括司法机关对案件进行处理时在程序和实体上做到公平、合法,还应包括司法机关在诉讼中的行为不侵害国家、集体和公民个人的合法利益。由执行员对案外人异议进行审查的方式显然失去这一价值目标,可能造成对案外人合法权益的侵害:
  在现行的法律监督体制之下,检察机关对民事案件的监督范围和方式,是对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按审判监督程序提起抗诉。这就是说,只有在民事裁决出现错误时,检察机关才能实施法律监督。对于在执行过程中可能侵害案外人利益的情形,如果原裁判正确,那么其就不在法定的检察监督范围之内。可见在民事执行程序中,执行权超然于法律监督之外。笔者在此暂且不议论其不合理之处及对策。仅从执行异议制度本身出发,如果对案外人基于实体法上的权利提出的异议进行判断,且判断的结果与案外人有直接利害关系的话,那么此种权力无疑带有司法裁判权的色彩,应接受司法监督。否则,仅从法律机制上来讲,就先失去了公正的前提。至于如何将其纳入司法监督的范围,则涉及到对现行的执行异议制度如何进行改革的问题,后文将述及。
  在执行员做出处理决定而强制执行后,案外人如果不服则难以寻求法律救济,他最终很可能也只有提起国家赔偿申请,这在上文已述及。按照国家赔偿法的规定,原执行法院为赔偿义务机关,案外人应向原执行法院提出申请,由原法院进行审查并在确认后以作出赔偿决定。可以看出,原法院在此赔偿纠纷中是既以当事人身份又以裁判者身份出现的,扮演此二种相互矛盾的角色,原执行法院很难做出一个中立而又客观的判断。所以有学者指出,在国家《刑事》赔偿程序中,由赔偿义务机关通过司法决定的手段来决定对受害人的赔偿,是显然不合理的。[3]这一结论当然也适用于案外人因遭错误执行而提出的赔偿。因此,仅有的这一救济手段的结果往往是案外人仍然不服处理决定,向上一级法院申请复议,增加了讼累,降低了效率,浪费了司法资源。不仅如此,法院还承担着不合理的赔偿责任。因为在强制执行中,申请执行人是执行的受益者,根据权利义务相对等的原则,其理应承担错误执行的赔偿义务。而在执行中,法院是以自己的名义为强制执行,从实现国家司法权的角度,这一职权法院不可免除。然而又因为这一职权,法院的执行风险在法律上无法转移给申请执行人。因此,这一理论上的矛盾表面上为法院承担了其错误执行的赔偿责任,从法理上分析,实际上是将私人的纠纷转嫁给了国家,国家因行使公权力而代替私人承担了私法上之义务。因此,我们不得不承认,这仍然是司法资源的浪费
  由此可见,对我国的执行异议制度进行改革无论在理论上还是在实践中都很有必要。它对于司法权的统一行使,确保司法公正,提高诉讼效率与节约司法资源都有着重要意义。
  一切问题的根源都在于执行异议制度本身,必须对其进行彻底改革才能达到解决问题的目的。观察世界各国立法,笔者认为,对执行异议最好的处理办法是设立执行异议之诉。执行异议之诉,指法院在对生效民事判决强制执行过程中,案外人对执行标的提出异议或主张权利,而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。国外也有学者称之为第三人异议之诉。赋予对执行标的提出异议的人参加诉讼的权利,是大多数国家的普遍做法。《日本民事执行法》第38条规定:“对于强制执行的标的物,第三人拥

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