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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
实施“两高”《意见》与落实宽严相济的刑事政策
【作者】 孙国祥【作者单位】 南京大学
【分类】 司法制度【期刊年份】 2007年
【期号】 5【页码】 112
【摘要】

2007年7月8日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“两高”《意见》),该意见对于目前司法实践中新出现的受贿罪类型作出了界定,解决了许多法律适用问题,其重要性毋庸置疑。然而,对于“两高”《意见》规定中的具体内容如何适用,以及是否有进一步完善的问题值得研究。本期特组织以下几篇文章,就有关“两高”《意见》中的法律适用和有关问题进行探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103146    
  “两高”《意见》第12条指出,“依照本意见办理受贿刑事案件,要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征,准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,惩处少数,教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时,对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚”。这无疑强调了宽严相济的刑事政策在“两高”《意见》贯彻实施中的指导意义。适用“两高”《意见》如何进一步具体落实宽严相济的刑事政策,值得进一步解读。
  一、“两高”《意见》对受贿犯罪整体上贯彻了从严惩处的精神
  就犯罪类型而言,受贿犯罪总体上应属于从严惩处的范围。这是因为,国家工作人员“以公权谋私利,进行权钱交易,其社会危害性不仅表现在侵犯了公共财产所有权,对公权力的滥用,而且严重破坏了国家工作人员在公众心目中的形象,玷污了党和政府的声誉,严重侵蚀了党和国家的健康肌体,威胁到国家政权存在的基础”。[1]因此,“打击贪官的任务应是打击犯罪的重中之重”。[2]
  中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》也明确要求,“惩治腐败,必须从严。……惩治有力,才能增强教育的说服力、制度的约束力和监督的威慑力”。2007年“两会”期间,大多数受访的代表、委员也都认为,国家工作人员尤其是高官贪污腐败犯罪,是属于“该严”的范围内,要从严查处。可见,从严惩处受贿犯罪,是社会的共识,也应是宽严相济刑事政策的应有之义。
  客观地讲,我国现行立法是力图体现对受贿犯罪从严惩处精神的。受贿罪的法定最高刑为死刑,在无法定从宽量刑情节的情况下,受贿10万元就应处10年以上有期徒刑的重刑,其法定刑之重,是域外立法所难以企及的。但实际上,我国现行立法对受贿罪的规制又是比较宽松的。这其中,有立法的缺陷,也有执法底线的后退。与《联合国反腐败公约》及其它国家或地区的立法相比,我国刑法关于贿赂罪的入罪条件设置过严,入罪门槛过高,致使许多应当被认定为犯罪的行为因缺乏规制而逍遥法外。而在执法中,一些地方错误解读宽严相济的刑事政策,通过柔性的执法对抗刚性的立法,形成了对受贿行为不断降压的“潜规则”。如一些地方执法机关以刑法1997年确定的标准已经不合情势、需要集中力量查办大要案、“抓大放小”等似是而非的理由为借口,在内部大幅度提高立案标准,内部规定受贿5万元人民币以下一般不予查处(所以,一些司法机关称近年查办的贪污贿赂案件90%以上都是大要案也就不奇怪了);此外,司法机关对新类型的贿赂司法反应迟钝,完全从文字上解读刑事法规的涵义,忽视从权钱交易的实质特征作判断,一些受贿行为的新变种得不到及时惩处。
  从“两高”《意见》的具体内容看,一定程度上扭转了执法底线不断后退的颓势,体现了对受贿犯罪从严惩处的精神。
  (一)对交易形式收受财物的行为,“两高”《意见》作了明确性的入罪规定
  以交易形式收受财物的行为早已有之,司法解释也曾经关注过。[3]但20世纪90年代以来,随着国家价格改革和放开,“以购代贿”的界限逐渐被模糊了。假借这种方式的权钱交易,大有愈演愈烈,呈半公开化的趋势。而近年来界定贿赂犯罪的一些司法文件并未明确将其列为收受贿赂的形式。[4]
  一些论者对此种行为的“非罪化”还作了理论上论证,认为对于让利行为,由于该行为属于一般商品买卖活动中的促销手段,且所让之利并非刑法规定中的“他人财物”,故如果以此作为非法收受财物给国家工作人员定罪,未免打击面过大。实务中,此类案件性质的认定各地掌握不一样,有作为违纪行为处理的,也有以受贿罪定罪处刑的,存在着“选择性执法”的现象。在此背景下,“两高”《意见》再次明确此种行为的受贿性质是有必要的,也是符合刑法规定的受贿罪实质要件的。
  (二)收受房屋、汽车等资产未办理权属变更手续不影响受贿罪的认定,堵塞了以借用掩盖受贿的借口

打遮阳伞就显得很娘


  对收受一般财物而言,只要行为人实际控制了财物,也就认为是收受了财物。但收受汽车、房屋等财物有一定的特殊性。这些财物的所有 权转移是一种要式法律行为,必须到法定的产权部门办理了产权转让登记,才能说取得了该财物的所有权。有的行为人收受了请托人的房屋、汽车后,为了规避法律,不到或者不敢到相关部门办理产权转让手续,案发后以没有办理产权权属变更为由作不构成犯罪的辩解。对此,以往的判例一般认为,如果受贿人的目的是在于取得房屋所有权,行为人如果因为害怕行为暴露,未敢办理房屋过户及相关法定手续,仍属尚未实际取得,其行为应认定为构成受贿罪的未遂。[5]而根据“两高”《意见》,收受房屋、汽车等不要求以办理权属变更手续为认定受贿既遂与否的条件,只要双方有明确的送、收的意思表示,受贿方实际占有房屋、汽车等即可认定为受贿既遂。[6]
  (三)收受干股不以股权登记为受贿成立要件
  股权是一种综合性权利,就民商事法律行为的成立要件看,股权登记是其实现有关权利的必要程序。但“两高”《意见》明确,即使形式上没有进行转让登记,但相关证据证明股份发生了事实转让的,也应当认定为受贿。
  (四)特定背景下,受贿后退还财物不影响犯罪认定
  在受贿案件中,经常遇到有涉嫌受贿的国家工作人员开始接受了请托人的财物,但在案发前却出于种种原因,又将财物退还给请托人或者上交给有关部门,受贿被立案查处后,被告人和辩护人都强调该款事先已经退还或者上交,说明其没有受贿的故意,不能构成受贿罪。这一无罪辩解能否成立,理论界一直有争议,实务界对此也有不同的处理。“两高”《意见》第9条规定,国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。应该说,这一规定明确了收受财物后退还或者上交后的罪与非罪界限,对于这类案件的司法处理具有指导意义。
  (五)由特定关系人收受财物不需要以共同占有为前提
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人将有关财物给予特定关系人的,是否构成犯罪,以往很重要的一个标准是行为人与特定关系人之间有无财产共有关系,是否共同占有使用。如果特定关系人一人占有的,则认为行为人与特定关系人共同收受财物的证据不足,受贿犯罪不能成立。[7]
  “两高”《意见》规定,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处”。也就是说,财物是否共同占有不再是国家工作人员与特定关系人成立共犯考虑的因素。只有“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处”。
  二、严中有宽、宽以济严也是“两高”《意见》的重要精神从严惩治受贿犯罪,“严”是前提。但“严”必须考虑到社会的现实,对那些具有从宽情节的受贿犯罪,应予以必要的从宽处理。从“两高”《意见》的规定看,也充分体现严中有宽、宽以济严的精神。
  (一)以交易形式收受财物构成犯罪的程度限制
  “两高”《意见》第1条规定,只有当实际支付价格“明显”低于或高于市场最低价格,才以受贿论处。诚如《〈关于办理受贿刑事案件适用

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