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【期刊名称】 《法制与社会发展》
优先权性质初论
【英文标题】 On Nature of Priority in Civil Law【作者】 申卫星
【作者单位】 吉林大学【分类】 物权
【期刊年份】 1997年【期号】 4
【页码】 15
【全文】法宝引证码CLI.A.120864    
  一、引论
  优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利[1],优先权制度发端于罗马法,最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权,其设立的目的在于保护弱者、维护公平正义和应事实的需要。
  早期罗马婚姻实行嫁资制,嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度,而是一种颇富生命力的社会制度。“嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产”。丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利,成为嫁资的所有主。“风俗的淳朴使得在罗马的一个很长历史时期中离婚是罕见的……但随着罗马势力在世界上的扩张,厚颜无耻的堕落侵袭着罗马,离婚也随之增长。”让会风气的变坏。使得丈夫休妻现象增多,而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品,“当离婚变得频繁并且不再象早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时,遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了正当的,人们竭力设法解决这一问题。首先人们以要式口约的形式达成私人协议,保证在离婚情况下归还嫁资。”并且,“为了保障嫁资的退还,早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人求说享有‘索要优先权(Privilegium exigendi)’,包括针对那些用嫁资款购买的物品。”
  罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”,所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务,并且随着国家介入的不断加强和逐步发展,每一种保护也在自己的范围内扩展。”为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产,罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损失的应负赔偿责任,为了保障受监护人求偿权的实现,“还允许受监护人享受‘索要优先权’”。[2]受监护入的求偿权就监护人的财产对监护人的其他债权人事有优先受清偿的权利。
  上述两顶“索要优先权”(Privilegium exigendi)便是现今优先权的雏型。
  优先权自在罗马法确立以来,世界各国民法对其继受程度大不相同。法国和日本继承的较多,分别在各自的民法典中设专章对优先权(在日本被称为先取特权)予以规定,并有新的发展,使其成为一项成热的法律制度。其中就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权,包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等;就债务人的特定财产上存在的优先权被称为特别优先权,特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权一般包括不动产出租人优先权、种籽、肥料、农药提供优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等,不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产保存人优先权和不动产出卖人优先权。
  优先权旨在破除债权平等原则,赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利,以保护这些具有特殊社会基础的债权人,其设立的社会基础,或者是基于公共利益和国家利益的要求,或者是基于一定社会政策的要求,或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求,或者是基于维护债务人生存权的需要而设立,具有较强的公益性,是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度,体现着现代民法对人的终极关怀的价值,理应成为现代民法的组成部分。而世界各国,除了深受法国民法典影响的意大利、比利时、荷兰等国家以外,一般没有设立统一的优先权制度,只是从不同的角度以不同的形式对优先权的具体内容进行了程度不同的继受。我国民法对优先权也未作规定,仅在特别法中规定了个别具体优先权制度,如船舶优先权、民用航空器优先权等,我国《民事诉讼法》和《企业破产法》将优先权作为特殊债权的清偿顺序予以规定,并未确认为一种独立的权利。
  优先权制度的发展之所以会出现如此复杂的局面,其原因在于人们对优先权性质认识的分歧。首先,优先权究竟是一项独立的权利,还仅是特殊债权的清偿顺序或特别效力?其次,它若是一项权利,究为一项实体性权利,抑或为一项程序性权利?再次,它若是一项权利,为何种性质的权利?以上问题的分歧和模糊,都直接影响了各国民法对优先权制度的认识和立法态度,也影响了优先权制度功能的发挥。由此可见,对优先权性质的研究已经成为我们认识优先权制度的前提性问题,有必要认真讨论。
  二、本论
  优先权的性质是一个颇具争议的问题,给优先权定性远比认识它要困难得多,以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领地”。[3]
  要研究优先权的性质,首先要回答这样两个问题:一是优先权是否为一项单独的权利?二是优先权若是一项权利,是实体性的权利,还是程序性权利?
  对于第一个基本问题。立法和学说是不无分歧的,否认其为一项单独权利的立法和学说主要有两种:(1)特殊效力说。该说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力——优先受偿效力,如德国民法明确认为优先权是特殊债权所有之一种效力[4]。智利民法典则将优先权与其所担保之债权合并规定,将优先权作为特种债权的一部分,[5]不认其为一种单独的权利。(2)清偿顺序说。该说也不认为优先权是一项权利,而是特殊债权之间的清偿顺序,基于这种认识,许多国家都是在程序法中,从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容。以上两种否定说,或者认为优先权是特殊债权的特种效力,或者认其为特殊债权的清偿顺序,都否认这些特殊债权之外还有一项单独的权利。
  首先,我认为特殊效力说站不住脚。因为,优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力,那么该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终,然而优先权却存在着自己独立的消灭原因:可以因一定期间内不行使而消灭,可以因债权人放弃而消灭。优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭,只不过使该债权变成了普通债权而已。可见此等特殊债权之外尚有一个担保其优先受偿的权利——优先权。这些都说明,优先权并非特殊债权的一种效力,而是一项单独的权利。
  清偿顺序说也是不妥当的,且不说它仅是规定在程序法中的清偿顺序,因其没有相应实体法依据,而给人一种“无源之水”的感觉。单是说优先权的内容,也决非一个清偿顺序所能规定了的。实际上清偿顺序只是优先权中的一项内容——优先权的顺位而已,除此之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性,甚至某些动产优先权还有占有扣押标的物的权能。此外,清偿顺序说仍然把优先权限定在债权范围内,它无法解决优先权与其它担保物权的效力比较问题。
  否认优先权为一项权利的立法和学说,主要是受优先权的法定性和从属性的影响。因其法定性,优先权随着特殊债权的发生而必然发生;因其从属性,作为一种从权利,优先权从属于其所担保的债权。正是这两点导致人们误以为它是特殊债权的一种效力,但我们应清醒地认识到,优先权的法定性和从属性并不能影响其作为一项单独的权利而存在。我们应该拨开优先权上的迷雾,还其真实面貌。
  对于第二个问题:优先权作为一项权利,是实体性权利,还是程序性权利?有人基于优先权需要通过人民法院来实现和权利的内容是在受偿顺序上的优先性而认定其为程序性权利。笔者认为,区分一项权利究为实体性权利,还是程序性权利,关键看权利的设定是否会直接地影响当事人之间法律关系的实质内容。能直接对当事人之间的法律关系产生实质性影响的,为实体性权利。如所有权的设定,使权利人拥有某物,享有占有、使用、收益和处分该物的权利,而其他人不得妨碍,双方之间原有的法律关系发生了实质性变化,此为实体性权利。相反,权利的设定并不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容、只是为了实体性权利行使的方便或公正而设定的权利,为程序性权利。例如申请回避的权利,其设定和行使本身并不直接影响当事人之间的法律关系的内容,当事人之间的权利义务关系不会因申请回避权利的行使,而发生实质性变化。所以程序性权利可被认为是为了保护或便利实体性权利实现的权利。
  基于以上分析,可以认定优先权为实体性权利。就特别优先权而言,由于其权利客体特定,优先权人可以占有支配债务人的特定动产或不动产,并就其价值优先受偿。这些权利内容的加入,显然已经改变了当事人之间的原有债权债务关系,构成了直接的实质性影响,成为实体性权利。就一般优先权而言,虽然债权人对债务人的财产并不能直接支配,但仍具有对抗力,在其债权未受清偿之前,可以对抗其他债权人,甚至可以对抗享有担保物权的债权人,而优先受清偿,否则只能与普通债权人地一起平等受偿。这显然已经在原有的债权债务关系加入了新内容,产生了实质性的影响,构成实体性权利。
  明确了优先权属于实体性权利之后,接下来应该弄清在整个实体性民事权利体系中优先权的位置。优先权作为一项实体性权利,属于财产权自不待言,但在财产权中究竟为何种性质的权利?笔者认为它是一项担保债权实现的担保物权。
  认定优先权属于担保物权,首先要看优先权是否具备担保物权的性质。对于担保物权的性质,学说理论众说纷纭[6],大体上包括:担保物权的从属性、不可分性、物上代位性、价值权、变价权和物权性等,由于各种特性是从不同层面对担保物权进行的抽象,使得担保物权的性质缺乏系统的分类和概括,为此,有学者主张认识担保物权的性质,应沿着如下线索进行:第一,从功能上看,担保物权是一种担保债权实现的权利,具有担保性,为担保权;第二,从内容上看,担保物权是一种变价性的权利,即价值权;第三,从权利的归属上看。担保物权是一种支配性的权利,即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。其中担保物权的物权性具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性;担保物权的价值性(价值权性似乎更加妥当,以下称价值权性)包括变价受偿性和物上代位性;担保物权的担保性包括从属性和不可分性。[7]
  笔者认为,以上这种认识担保物权性质的方法,清晰而全面地概括了担保物权的性质,下面将按照以上担保物权的性质对优先权进行分析:
  (一)优先权的物权性
  1.优先权的法定性。担保物权的法定性在这里是指物权法定主义,即除民法或其他特别法律有规定以外,物权不得由当事人自由创设。法国、日本等设立优先权的国家明确规定优先权为物权。我国除了特别法,如《海

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