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【期刊名称】 《法制与社会发展》
对我国合同立法若干争议问题的探讨
【英文标题】 On Some Issues in Contract Legislation【作者】 石少侠
【作者单位】 占林大学【分类】 合同法
【期刊年份】 1998年【期号】 2
【页码】 20
【全文】法宝引证码CLI.A.120899    
  
  在社会主义市场经济体制下制定《中华人民共和国合同法》,无疑是一件具有深远历史意义的大事。统一合同法的出台,将结束我国长期以来调整合同关系“三法鼎立”的局面,为平等主体之间的横向经济交往活动提供统一的、基本的法律依据,把社会主义市场经济全面纳入法制的轨道。为此,我们急切地期待着我国统一合同法的早日出台。为确保出台后的《中华人民共和国合同法》切实可行,真正符合中国的实际,谨就合同立法中若干有争议的问题谈几点肤浅的看法,愿与法律界同仁商榷,并供立法参考。
  一、关于合同立法的指导思想
  在当今时代,在改革开放的中国,起草、制定合同法,毫无疑问,必须广泛参考、借鉴世界各国合同立法的成功经验,当然也不能忽略同我国业已加入的国际公约的接轨。因而,任何闭门造车的主张和盲目排外的观点都是不能接受的。
  然而,在广泛参考和借鉴各国合同立法成功经验的同时,还必须明确合同立法是在制定国内法,而不是在起草国际公约。因此,不仅不能以法典草案是否与他国立法和国际公约保持一致,作为评价立法是否成功的标准,同时,还必须保留或认可那些虽与他国立法和国际公约并不一致,但符合中国国情的商事交易习惯与规则。我认为评价一部法典是否成功的标准只能是该部法典在中国的可行性,即是否准确、切实地反映了中国的具体国情,而不在于它到底接受了多少他国立法的所谓经验,因为一切经验都具有空间或地域的局限性、时间或历史的局限性以及法律制度与法律文化背景的局限性。就立足于本国国情与吸收借鉴他国立法经验的关系而言,立足于本国国情是第一位的,而吸收借鉴则只能是第二位的。只有这样,才会不失却立法之本,才会使我国法律具有并非刻意追求的而是源于国情自然衍生的特色,并以此自立于世界各国合同立法之林。据此,笔者认为,我国合同立法必须遵循的指导思想只能是实事求是,亦即必须符合中国的实际。
  合同立法要成为国内法并真正符合中国的实际,首先,不能忽略对我国合同实践经验的总结。在长期的经济交往活动中,特别是在近二十年来的合同实践中,我国在合同立法、司法、执法等诸方面都已经取得了许多成功的经验,并形成了一些符合国情且行之有效的合同制度。对这些成功的经验和有效的合同制度,绝不能轻易地予以抛弃。更不能以我国的合同制度与他国合同制度的差异,便随意地否定我国的成功作法而盲从他人。历史证明,即使是商业习惯,也会因民族、地域、国情的不同而异其旨趣。中国合同立法的当务之急不仅仅是吸收借鉴他国的立法经验,更需要自我总结和自我扬弃,而后一项工作恰恰是我们的薄弱环节,亟需在合同立法的过程中予以加强。
  其次,合同立法要成为国内法并真正符合中国的实际,还必须总结中国的司法审判经验。自《经济合同法》实施以来,我国的各级法院和仲裁机构审理了大量的合同纠纷案件,法官、仲裁员和律师们对于中国现行合同法的成功之处及其存在的缺陷最有发言权。要制定一部切实可行的合同法,离不开各级法院的法官、仲裁员和律师的广泛参与,这是合同立法得以成功的最基本的保证。
  最后,合同立法要成为国内法并真正符合中国的实际,对于借鉴英美法必须采取慎之又慎的态度。这不仅是由于我国的立法体例和立法技术与大陆法更为接近,更主要的是由于英美法的运行必须有一套与其相适应的独特的司法制度,而这一点正是我国所不具备的。各国的立法和司法实践已经证明,英美法中的许多规则离开了与其相适应的司法制度,在实践中就会扭曲变形,甚至会出现惊人的异化,与立法者的追求背道而驰。这正是许多大陆法系国家吸收英美法制度而少有建树的原因所在。由于英美法国家的合同原理、合同制度、合同规则乃至于合同术语与我国反差甚大,故而在制定合同法时,不仅不宜大量借鉴,就是借鉴其某一具体规则,我认为也要放在我国的司法制度下反复推敲、权衡利弊,勿为其在特定司法制度下的灵活性所迷惑。
  二、关于合同的形式
  在合同立法的过程中,有人主张为体现合同自由原则,对合同形式不应作出强制性规定,我认为这种观点是值得商榷的。
  综观国外合同立法,以法规定合同必须采取书面形式者并不少见。以大陆法系的法国为例,明文规定不具备书面形式即为无效的合同主要包括:营业资产买卖合同、房屋推销合同、发明专利的许可或转让合同、私人住宅建筑合同等,法国学者认为,法国民法典以后颁布的大量法律表明,现代立法具有重新评价形式主义的趋势,而这种趋势的目的仍在于保护一方当事人的意志,即由于书面合同较之口头合同更为具体,故有可能使当事人避免其轻率或受欺诈。[1]英美法系国家同样重视对合同形式的规定,例如,英国于1677年制定的迄今仍然适用的《防止诈欺条例》就明确规定:遗产管理人之约定,以婚姻为约因之契约,有关土地上裨益之出售或让与,出售货物的价格在十英镑以上者,自契约成立之日起不能在一年内履行完毕者,均须采用书面形式。美国的《统一商法典》第2—201条在形式要求、反欺诈法项下,明确规定:除本条另有规定外,价款达到或超过500美元的货物买卖合同,如果缺乏充足的书面材料,表明当事方已达成买卖合同,且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经纪人签名,合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。一份书面材料,即使疏漏或错误书写一项业经商定的合同条款,也不因此失去证明效力,但合同只能在不超出此种书面材料所标明之货物数量的范围内强制执行。我国《经济合同法》第3条规定:“经济合同,除即时清结者外,应当采用书面形式。”
  合同实践业已证明,对某些合同形式作出要式的规定,既可以防止邀买证人诈欺伪证,又可避免因当事人记忆错误而延误履行,其立法意图在于凭借诉讼技术防止诈欺行为的发生。
  我认为我国现行的《经济合同法》关于合同形式的规定具有一定的合理性,对合同形式作出必要的强制性规定,既符合规范社会主义市场经济初期阶段主体交易的实际,又符合我国相沿成习的商事惯例,更有利于合同纠纷的解决。同时,也是对许多发达国家合同立法的有益借鉴。从我国的具体国情出发,我不仅主张对我国的合同形式应有强制性规定,而且建议对合同形式的强制性规定不应仅以是否“即时清结”为限,还应对标的达到一定金额的合同、涉外经济贸易合同、不动产转让和租赁合同、担保合同、土地使用权出让合同和转让合同等作出必须采取书面形式的规定。在立法技术处理上,既可以在合同法中作出概括性的规定,即“法律、行政法规规定必须采用书面形式的,应当采用书面形式”;亦可在合同法中作出列举性规定,还可以采用概括与列举并用的方式作出规定。1997年5月14日的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》,对“涉外经济合同、不动产转让和租赁合同以及法律规定应当以书面形式订立的合同”,已经作出了“应当采用书面形式”的强制性规定。我真诚地希望在合同法草案的修改过程中,能够一如既往地坚持这一原则,并不断地加以修改和完善。
  对于要式合同,大陆法系一般把它作为合同成立或生效的要件,或称要件原则;而英美法系则把它作为合同成立的证据,或称证据原则。就违反法定书而形式的法律后果而言,采取要件原则的国家有的规定或解释为不具备书面形式合同不生效,有的规定或解释为不具备书面形式合同不成立;而采取证据原则的国家则认为,不合要式规定的契约既非无效,亦非得撤销,凡合法之契约而无法律救济,只得称之为“不能强制执行的契约”。
  对于不合法定书面形式的合同效力的认定,一直是我国司法审判实践中一个令人困惑的问题,在合同立法中应予解决。对此,我赞成采取成立要件原则,即对欠缺法定书面形式要件的合同解释为不成立。作出此种规定,既符合意思自治原则,且可为法院和仲裁机构在审理合同纠纷的案件中减去许多不必要的麻烦,还可有效地防止不法当事人利用邀买证人等手段作出合同成立的伪证。考虑到我国司法审判实践中的成功经验,为防止司法审判机关或仲裁机构将不具备法定书面要件的合同纠纷一概拒之门外,还应当规定凡应采用书面形式而未采取书面形式的合同,如当事人已经履行义务的,应视为合同成立,且只要开始履行义务即可,而无须全部义务履行完毕。采用书面形式订立合同的,当事人没有签字或者盖章但已经开始履行义务的,亦应视为合同有效成立。
  三、关于违约金的性质
  对于我国现行的违约金制度学界早有非议,较为一致的认识是现行的违约金制度具有两大弊端:一是具有强烈的惩罚性,因而导致了与无效合同后果的失衡。在司法审判实践中表现为违约当事人动辄主张合同无效,以此来逃避对违约责任的承担。在许多情况下,违约当事人宁肯承担合同无效的责任,也不愿承担违约责任。二是确认了不合理的“反比规则”,即当事人违约给对方造成的损失越小,违约金的惩罚性越强烈;给对方造成的损失越大,违约金的惩罚性则越小,有时甚至等于零。对现行违约金制度的上述弊端,笔者亦有同感。因而,在起草《合同法》的过程中,学者们普遍主张放弃现行的违约金制度,取消违约金的惩罚性,将违约金的性质确定为当事人预定的违约赔偿额。
  然而,在笔者看来,违约金制裁与合同无效后果的失衡,以及不合理的违约“反比规则”,不应导致对现行违约金制度的全盘否定,特别是不应全面否定违约金的惩罚性,而以预定的违约赔偿额取而代之。
  主张放弃现行

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