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【期刊名称】 《中南大学学报(社会科学版)》
特别行政区宪法解释提请权的法理依据与实践动因
【英文标题】 The legal basis and practical motivation of the power of SAR to submit the proposal of constitutional interpretation
【作者】 朱福惠张晋邦【作者单位】 厦门大学法学院厦门大学法学院
【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 宪法治理;宪法解释;提请权;特别行政区
【英文关键词】 constitutional governance; constitutional interpretation; the submitting power of constitutional interpretation; the Special Administrative Region (SAR)
【文章编码】 1672-3104(2018)05?0047?11 DOI:10.11817/j.issn.1672-3104.2018.05.007
【文献标识码】 A【期刊年份】 2018年
【期号】 5【页码】 47
【摘要】

宪法与基本法共同构成特别行政区的宪制基础。实践证明,如果不能将宪法适用于特别行政区的治理,基本法难以独自支撑。所以,特别行政区应从基本法治理向宪法和基本法治理转型。宪法在特别行政区的实施,主要是宪法适用和宪法解释问题。宪法和法律均没有明确规定特别行政区的国家机关在何种条件下有提请解释宪法的权力,立法法也没有对特别行政区国家机关的违宪审查要求权作出规定,实质上未能正确地对待特别行政区的宪法地位,不利于宪法在特别行政区的适用和解释,也不利于中央政府和特别行政区政府适用宪法实现特别行政区的治理。所以,特别行政区国家机关宪法解释提请权的运用虽然是宪法适用和宪法解释的程序性权力,但符合我国的宪法体制和宪法解释原理。通过宪法解释提请权的行使,可以解决特别行政区法制实践中的紧迫问题,从而维护“一国两制”和基本法的权威。

【英文摘要】

Both the Constitution and the Basic Law of the Special Administrative Region (SAR) of the People’s Republic of China constitute the constitutional foundation of SAR. Practice has proven that without the sufficient application of the Constitution, the Basic Law of SAR in Hong Kong can not suffice for the SAR’s governance. So, the governance of SAR should be transformed from the governance of the Basic Law to the co-governance of both the Constitution and the Basic Law. The implementation of the Constitution in SAR mainly involves the application and the interpretation of the Constitution. Neither the Constitution nor the Basic Law specifically stipulates on what conditions the state organs of SAR are entitled to submit the proposal of constitutional interpretation. Nor has legal legislation made any stipulations on the censorship claim of the state organs of SAR. As a matter of fact, failure to extend the correct treatment with constitutional status of SAR is harmful not only to the application and interpretation of the Constitution in SAR, but also to the governance of both the Central People’s Government and the SAR government in applying the Constitution. Therefore, the adoption of the state organs of SAR to submit the proposal of constitutional interpretation is a procedural power, in conformity with the constitutional system and the principle of constitutional interpretation of our country. By executing the power of submitting the proposal of constitutional interpretation, some urgent issues in legal practice of SAR can be solved by the state organs of the SAR so that the authority of the Basic Law of SAR and the policy of “one country, two systems” can be maintained.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250355    
  一、基本法治理模式的局限[1]
  我国特别行政区的治理遵循“一国两制”原则,通过宪法授权全国人民代表大会制定基本法并确认高度自治而实现。特别行政区大体经历了从政治构想和外交承诺到建构宪法制度,从宪法制度到法律实施,再从法制到法治三个发展阶段{1}。具体来说,这三个阶段是指20世纪70年代至80年代“一国两制”构想形成时期的战略治理阶段,特别行政区制度入宪至两个基本法颁布之前的政治治理阶段,两个基本法正式颁布施行至今的法律治理阶段。作为“一国两制”理论的主要制度载体,依托于基本法施行的特别行政区制度取得了举世公认的成就。但不可否认的是,近些年来,“一国两制”实践逐渐遭遇治理难题,深层次的矛盾开始凸显{2}。尤其是在香港特别行政区,伴随政治和经济环境的变化,特别行政区内部社会政治对抗氛围趋浓,主要政治力量对立加剧,政治共识难以达成;行政主导体制不彰,立法会反对派掣肘施政,法院司法能动意识强烈;部分港人存在国民认同危机,导致极端势力浮出水面。从七一大游行到国民教育事件,从占领中环到立法会选举呈请风波。2015年全国人大常委会“8·31决定”之后,香港政争仍然难止,2017政改方案再度折戟,重启艰难。当下的特别行政区治理以及基本法的实施面临严峻挑战。
  基本法是依据宪法制定的宪法性法律{3},是特别行政区内部各项制度、政策和本地立法的依据与基础,在特别行政区具有凌驾地位{4}和主导地位{5}。基本法的特殊性和重要性决定了其作为特别行政区制度的主要法律载体与生俱来地承载了“一国两制”下特别行政区宪制秩序具有的内在张力。作为“活的文件”(living document),基本法发挥包容、妥协以及平衡和再平衡的制度改造能力{6},并适应不断变化的社会环境而发挥其宪制整合功能。“一国两制”的核心诉求在于舍弃意识形态争议,以国家体制的高度包容完成国家统一,是主权者的自我设限。回归以来在特别行政区治理的具体方式选择中,主流观念寄望于创设基本法治理模式完成特别行政区管治。这主要表现为“一国两制”之下内地与特别行政区各自保持原有的政治、经济、社会制度不变,特别行政区的高度自治权和资本主义生活方式由基本法予以确认和保障,制度差异和制度竞争被寄望于在一国之内相互融合并逐渐消解,国家主权权力与主权行使以及宪法的效力则主要通过发挥基本法的纽带作用予以转化和传导。在这种治理模式下,内地与港澳特别行政区一国共存、各行其是、同台竞争、共同发展。在特别行政区治理中,基本法的主导作用和基础作用也历来不断受到学界主流观点的共同肯认和强调。认为香港基本法可以保障香港的法治{7},基本法是“一国两制”构想的法律化,关于香港治理方式的种种设想都是为了保持香港特别行政区的繁荣稳定,基本法是这种治理设想的治理依据{8}。
  但事实上,特别行政区的这种基本法治理模式不仅容易造成实践中对国家宪制理解的偏差,而且滋生特别行政区治理的政治隐患。首先,基本法是一部宪法性法律,但不是宪法。对基本法地位和作用的过分依赖与强调,容易造成宪法与基本法关系失衡。基本法不仅被视为特别行政区制度的法律基石,更被看作中央与特别行政区划分政治权力的宪法文件,将基本法视为“小宪法”“宪法特别法”“特别行政区宪法”。这实际上违背了宪法是高法、根本法的基本原理。由此在法理上割裂宪法和基本法的关系,基本法成为排除宪法充分适用的制度因素,从而导致宪法在特别行政区效力和适用受到长期困扰[2]。其次,基本法对特别行政区来说是一部授权法,对基本法地位和作用的过分依赖,容易产生特别行政区管治实践中的政治隐患。对于授权法独立性的过分强调,消解了中央作为授权者的主权决断地位,遮蔽了中央管治权的终性和合宪性,催生了特别行政区不受中央干预的泛自治要求和大限度的权利保护倾向,纵容了特别行政区的“挣脱情绪”{9},弱化了特别行政区积极参与国家治理的宪法义务。以致多年来所谓国家与特别行政区“井水不犯河水”的口语化表述从确保特别行政区繁荣稳定的政治决心被异化为一种相互区隔的政治口实,“一国两制”的内涵被误解为“一国”与“两制”同位、“一国”与“两制”同等的宪制立场。
  我们应该看到,首先,特别行政区制度是国家基本政治制度{10},本应通过宪法详细规定。基本法是在特殊历史背景下以普通法律承载宪法功能的制度,其自足性[3]只宜在基本法这一次级规范体系中认识,基本法作为单一的宪法性法律并不能解释自治权的来源及其程度,因此,基本法具体条款的效力和内涵只能置于国家整体的宪制秩序中去理解。其次,授权关系不同于分权关系{11}(124)。在授权框架下,特别行政区的权力来自中央政府的授予并且必须接受中央的监督,授权的结果既不应产生分权模式下的灰色区域,也不应产生人权语境下的对抗权{12}。港澳回归后,虽然港澳法律及资本主义社会制度予以保留,但其制度体系背后的根本规范以及权力基础已经发生了根本性改变,以中国宪法和基本法为核心的新宪法秩序取代了原有宪制,中央针对特别行政区获得了一系列宪制权力{13}。事实上,中央对特别行政区的管治权不仅包括基本法管治权,更包括宪法管治权,宪法的空间效力决定了其整体适用于特别行政区,宪法的部分条文可以在香港直接实施,无须通过基本法转化适用。再次,就基本法与宪法的关系而言,基本法并非仅以宪法第31条为依据制定。宪法第31条虽授权全国人大制定基本法,且基本法有权规定特别行政区的政治制度,但基本法的制定是以整部宪法为依据,基本法在全国发生法律效力,并非只适用于特别行政区。基本法亦在序言中明确规定是根据宪法由全国人大制定的法律,所以,宪法是在特别行政区具有效力的根本法,宪法与基本法共同构成了特别行政区的宪制秩序,基本法体现了宪法的制度构造和基本精神。
  综上所述,基本法作为特别行政区的基础性法律,虽然在特别行政区的宪制秩序构建方面发挥了重要作用,但如果将之与宪法割裂,则扩大了主权与特别行政区治权之间的逻辑裂隙,隐含着香港高度自治与宪法和主权的普遍性、统一性之间的逻辑裂隙[4]。若将宪法排除于特别行政区治理之外,基本法本身蕴含的政治张力和根本规范的非自足性使其难以承担特别行政区治理的宪制任务。特别行政区的治理既是地方治理,又是国家治理的重要组成部分{14}。国家治理现代化本质上是国家治理法治化,现代法治并非一般的规则之治,而是宪法至上的宪法之治。宪法不仅为国家治理能力提供正当性渊源,为国家治理体系提供制度依据,更为重要的是,宪法能够为国家治理现代化提供价值引领{15}。宪法本身内蕴了正义、自由和秩序的价值意涵,其通过分配政治权力、规范国家权力、预防社会混乱和调节利益关系,能够达成民主、平等和人权等宪法价值实现的积极效果。概言之,宪法作为一国的根本法,其人权保障作用有利于接纳并吸收特别行政区的人权政治语境中的权利保护倾向,其规范和控制国家权力运作的功能则有利于整合中央管治权与香港高度自治权之间的权力关系。特别行政区宪制的完整含义应该在规范相互关联的整体结构中予以理解,宪法与基本法共同构成特别行政区宪制基础的“共同基础论”有利于夯实“一国两制”的宪法保障[5]。宪法在特别行政区的充分适用也有利于国家统合的达成{16}。特别行政区治理应该完成从基本法主导型治理模式向宪法和基本法共同治理模式的时代转型。
  二、特别行政区宪法解释程序的缺失
  宪法治理需要国家机关运用宪法思维、适用宪法规范来处理国家或者地方事务,而宪法治理的基本形式是宪法适用与宪法解释,如果没有宪法解释制度,宪法治理模式即不能有效运作。在特别行政区的治理过程中,特别行政区法院多次适用宪法裁决案件[6],并且通过判例确立违反基本法之审查权对国家宪制进行具有争议的司法审查作业,全国人大常委会多次发布具有宪法解释性质的决定和决议,其目的在于通过宪法之适用与解释维护特别行政区的法律秩序。这表明特别行政区治理中也存在宪法适用的实际需要。然而,在特别行政区基本法治理观念的影响下,宪法在特别行政区的适用和解释并没有构成其宪制构架的组成部分。相反,以基本法适用排斥宪法适用的观念较为流行,严重矮化宪法的根本法和高法地位。国家权力机关在制定法律时,常常较少考虑特别行政区与内地的关系,认为特别行政区的治理以基本法为限。因此,无论是特别行政区还是国家立法,都将“一国两制”视为僵化的基本法体系,从而构成法律体系的双向封闭。由于特别行政区国家机关不能解释宪法,同时也没有提请宪法解释的权力,导致宪法在特别行政区的适用缺乏制度基础。
  我国宪法第67条规定,全国人大常委会解释宪法和法律,而且从宪法文本的表述以及立法法的规定来看,全国人大常委会的宪法和法律解释权为排他性权力,除非全国人大常委会通过决定或者制定法律明确授权其他国家机关解释。宪法确认全国人大常委会解释宪法的体制,此种体制称之为抽象的宪法解释体制,全国人大常委会并不审理案件,因此不能在审理案件的过程中解释宪法。虽然全国人大常委会有权依职权主动解释宪法,但是其他国家机关尤其是法院提出解释宪法的要求或者建议,具有重要的作用。立法法第46条规定国家机关可以向全国人大常委会提出解释法律的要求,而第99条规定,国家机关可以向全国人大常委会提出法规和条例抵触宪法与法律的审查要求和建议,此种要求权和建议权可以统称为请求权。所以,宪法解释的提请权是指不具有宪法解释权的国家机关在适用宪法和法律,或者在履行职权过程中产生宪法争议和疑义时,依照法律的规定向宪法解释机关提出解释请求的权力。凡实行宪法法院或者宪法委员会解释体制的国家,均在宪法和法律中确认宪法解释提请权,并且将社会团体和公民纳入提请主体的范围。宪法解释提请权是宪法解释程序的重要组成部分,属于程序性权力。宪法之所以确认宪法解释的提请权,其目标主要在于:其一,通过国家机关的宪法解释提请权,拓展宪法的实施与适用领域,避免宪法解释机关垄断宪法适用,真正实现宪法在国家和社会治理中的功能。其二,通过国家机关的解释提请权监督宪法的实施,赋予一切国家机关和公民监督法律、法规和规范性文件是否违宪的责任,从而弥补宪法司法适用机制的形式意义上的合宪性审查之不足。
  从实践层面来考察,全国人大常委会的法律解释在多数情况下均由其他国家机关提出解释请求而启动,所以,抽象的宪法解释和法律解释一样都需要其他国家机关的提请才能有效运作。赋予特别行政区国家机关宪法解释提请权,是推动特别行政区宪法治理转型的重要制度架构。国家机关在实施和适用宪法与法律的过程中,如果遇到需要明确宪法条文的具体含义或者对法律的合宪性产生疑义时,需有权提请全国人大常委会解释宪法。基本法的解释权由全国人大常委会授权特别行政区法院行使,但根据宪法和基本法的规定,全国人大常委会可以依照职权进行解释或者根据特别行政区法院的提请进行解释,所以基本法的解释不仅在体制上较为完善,而且符合我国的宪法和法律解释体制。特别行政区的宪法解释体制,应与特别行政区的基本法解释体制具有同构性。
  特别行政区的宪法适用和解释缺乏制度支持,表现在特别行政区法院适用宪法裁决案件以及特别行政区国家机关的宪法解释和合宪性审查提请权没有直接而明确的法律依据,基本法和立法法均没有在具体操作层面涉及特别行政区的宪法解释问题[7]。可见,特别行政区的基本法治理观遮蔽了宪法治理观。因为在特别行政区治理观上,宪法在特别行政区的实施被视为只能透过基本法间接适用,所以,宪法在特别行政区实施过程中的解释问题被不合理地转换为基本法解释问题。宪法是国家的根本法,它构成国家基本制度的宪法基础。“一国两制”是八二宪法对特别行政区制度的肯认,基本法是宪法“一国两制”架构的具体化,因此,基本法不仅在“一国两制”层面不能替代宪法,而且在人民代表大会制度、宪法和法律解释制度等方面更不能替代宪法,基本法解释同样不能替代宪法解释在特别行政区治理中的地位和作用。基本法没有明确规定特别行政区国家机关享有宪法解释权或者宪法解释提请权,但基本法的自足性并不意味着其授权模式的封闭性,简单地从基本法缺乏显性授权条款便否认特别行政区拥有宪法解释提请权,是对宪法与基本法关系的误解。根据基本法第20条的规定,特别行政区有权享有全国人大、全国人大常委会以及中央政府授予的其他权力。但是,出于对基本法治理的固有认识,高国家权力机关制定的法律在规定地方权力时常常忽视特别行政区国家机关的职权,从宪法审查和解释的权限来看,表现在如下方面。
  第一,特别行政区宪法解释提案权阙如。全国人大常委会的宪法解释虽然为抽象解释,但其解释具有法规范的效力,是一种造法活动。按照全国人大常委会的立法和工作程序,宪法和法律解释的启动程序与立法程序同构。据此,我国现行宪法解释体制和运行程序应该根据宪法,结合全国人民代表大会组织法、立法法、全国人大常委会议事规则等法律予以理解,从中推论特别行政区的宪法解释提请权及其行使之必要性。
  全国人大常委会的立法程序由全国人民代表大会组织法、立法法和全国人大常委会议事规则等规定,全国人民代表大会组织法第32条明确了有权向全国人大常委会提交议案的主体是中央国家机关和一定数量的代表委员。立法法第26条、第27条明确了有权向全国人大常委会提交法律案的主体是中央国家机关和一定数量的代表委员。全国人大常委会议事规则第11条也将常委会职权范围内的议案提请权主体确认为委员长会议、国务院、中央军委、高人民法院、高人民检察院、全国人大各专门委员会、十人以上联名常委等中央国家机关及团体。可见,我国的国家立法权主要由高国家权力机关行使,其他中央国家机关在程序上具有法案提请权,而包括特别行政区政府在内的地方政府均没有国家立法的法案提请权。所以,从立法权层面,特别行政区国家机关无权直接向全国人大常委会提出宪法解释的议案。
  第二,立法法对审查和解释提请主体的限缩。宪法审查的本质是宪法判断,宪法解释的本质是宪法理解,宪法审查以宪法解释为前提,宪法解释必然形成宪法审查。一般而言,有权提起宪法审查的国家机关必然有权启动宪法解释。我国宪法规定,全国人大常委会行使宪法审查权[8]。目前对全国人大常委会的宪法审查程序作出明确规定的是立法法。根据立法法第99条第1款之规定,只有国务院、中央军委、高人民法院、高人民检察院以及省级人大常委会才能针对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提出违宪审查的请求,立法法没有规定特别行政区国家机关的违宪审查要求权。根据立法法第99条第2款之规定,除该条第1款列举以外的其他国家机关、社会团体、企事业组织和公民如认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法和法律相抵触,可向全国人大常委会书面提出审查的建议,由全国人大常委会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查,提出意见。可见,立法法并没有明确排除特别行政区国家机关违宪审查的建议权。
  虽然立法法并不是适用于特别行政区的全国性法律,但该法第8条明确规定,特别行政区制度属于只能制定法律的事项,表明全国人大及其常委会制定有关特别行政区方面的法律均受该法之拘束,因此特别行政区虽然不能直接适用该法,但对依据该法制定的有关特别行政区的法律以及适用于特别行政区的法律,特别行政区国家机关应当拥有宪法审查和宪法解释的提请权。这不仅是治理香港和澳门特别行政区的需要,也是保障国家法律统一适用的需要,更是确保宪法第31条所确立的特别行政区制度稳固的需要。立法法只规定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否抵触宪法和法律,没有规定法律是否抵触宪法的问题。但从宪法至上的原理出发,法律仍然有抵触宪法之可能。根据宪法确立的解释体制,如果法律在适用过程中发生抵触宪法之争议,可以向全国人大常委会提出宪法解释之请求,全国人大常委会可以对法律的合宪性作出解释。特别行政区在适用基本法和其他全国性法律的过程中,遇到需要解释法律合宪性的情形,如果不能扩大适用立法法第99条第2款之规定,从特别行政区治理的高度来对待宪法解释提请权,则宪法在特别行政区治理中的作用将不能得到有效发挥。
  三、特别行政区的宪法解释提请义务
  (一)特别行政区国家机关有实施宪法的职责
  宪法解释提请权是宪法适用和解释的程序性权力,要实现特别行政区的宪法治理,必须要实现宪法在特别行政区的适用与解释。否则,基本法治理模式之观念仍然难以实现转型。特别行政区国家机关在现行宪制下的宪法解释提请权,可以由特别行政区法院在适用基本法和全国性法律时提出,也可以是特别行政区立法会或者立法会一定数量的议员提出,同时也可以由行政长官提出。特别行政区法院和立法会的请求权在法理上之正当性自不待言,然而,行政长官的提请权则需要从特别行政区的政治体制的角度出发予以特别说明,由于行政长官是特别行政区首长,其法律地位不能与内地省级行政机关之行政首长相提并论。特别行政区不实行人民代表大会制度,而实行行政长官主导下的分权体制。鉴于特别行政区的行政主导体制,根据基本法的相关规定,行政长官是特别行政区首长,代表特别行政区对中央负责,负责领导特别行政区政府,负责执行基本法和其他法律,拥有包括行政权、人事任免权、立法权在内的广泛权力。因此,赋予特别行政区行政长官的违宪审查和宪法解释提请权比较符合特别行政区的政治体制。从宪法原理出发,宪法解释之提请权的主体资格必须满足两个条件:一是享有宪法职权并对其管辖的事务具有终决定权;二是享有宪法职权的国家机关具有适用和执行宪法的权力,其适用和执行宪法的行为直接发生法律效果。
  特别行政区的政治体制决定了行政长官应当具有解释宪法的提请权。根据宪法第31条,国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。宪法这一条款体现了国家在设立特别行政区制度时需要遵循必要性原则和因地制宜的灵活性原则。不同于内地的人民代表大会制度,特别行政区政制是权力制衡基础上的行政主导体制。第一,在行政长官的法律地位上。根据基本法相关规定,行政长官是特别行政区首长,代表特别行政区。行政长官依照基本法规定对中央人民政府和特别行政区负责。行政长官在特别行政区拥有超然于行政、立法和司法三个机关之上的法律地位。第二,在行政长官的产生上。根据基本法的相关规定,行政长官在当地通过一个具有广泛代表性的选举委员会选出,较特别行政区立法机关和司法机关而言,具有较为广泛的认受性和民意代表性。第三,在行政长官的任命上。行政长官由中央政府批准任命,对中央负责,与中央政府具有较为紧密的宪法和法律联系。第四,在行政长官的职权上。基本法赋予了行政长官包括领导特别行政区政府、执行特别行政区法律、法律签署权、法律公布权、财政预算案签署权、行政决策权、行政命令权、人事任命权和提案权在内的广泛职权。可见,特别行政区政治架构主要是围绕行政长官设计的。行政长官在特别行政区范围内既具有终局性和权威性的宪法职权,其决定权也直接发生法律效果。因此,特别行政区宪法解释提请权作为非常重要的宪法权力,也应当赋予特别行政区行政长官行使,以此进一步巩固特别行政区的行政主导体制。
  (二)特别行政区可以行使法律赋予省级行政区的部分权力
  根据宪法和基

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【注释】                                                                                                     
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