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【期刊名称】 《中外法学》
刑罚威慑机制初论
【英文标题】 Regime of Deterrent in Criminal Penalty【作者】 梁根林
【作者单位】 北京大学法律学系【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1997年【期号】 6
【页码】 98
【全文】法宝引证码CLI.A.13558    
  一、刑罚威慑效应概说
  近十多年来,每当犯罪率上升,大案要案增多,社会治安形势恶化,公众和决策者往往就将其原因归结为对犯罪打击不力。面对公众和决策者的指责,立法机关和司法机关的自然反应就是加重刑罚。这种思维的逻辑前提实际上是犯罪率与刑罚量必成反比例关系:即刑罚量投入不够,犯罪率就必然上升,加大刑罚量,就必然能够降低犯罪率,似乎刑罚打击得力效应仅仅取决于刑罚的苛厉程度,与刑罚运行的其它方面没有关系。那么,打击得力效应的形成机制果真如此简单而直接吗?
  所谓打击得力,意即刑罚发挥了威慑功能,震慑住了犯罪。打击得力的形成机制就是刑法学理论所说的刑罚威慑效应的形成机制。刑罚威慑效应有广义和狭义之分。狭义的威慑效应即对刑罚的恐惧,指通过对刑罚的恐惧预防犯罪。如果不受侦查、起诉、审判、定罪、量刑的不快后果的约束,某人就可能实施犯罪。威慑通常分为一般威慑和个别威慑。前者是对刑罚威胁的威慑效果,后者是实际施刑于罪犯的威慑效果。广义的威慑效应则不仅包括对潜在刑罚的恐惧效果,而且包括刑罚的威胁所产生的加强道德禁忌和促进习惯性守法行为的效果。刑法不仅是:一个罪刑价目表,而且表达了国家对被禁止的行为的否定评价和道义谴责。通过刑法所表达的I道德谴责能够以一种较少反射性的方式影响个体的道德态度,对个体进行道德启迪。大多数人J的守法行为是习惯性的,习惯性的守法行为主要是基于其他理由的顺从,但对法律的恐惧和尊重无疑可以推动人们重复守法行为,从而促进习惯性守法行为的形成。从立法者的立场来看,刑罚的加强道德禁忌和促进习惯性守法行为的效果比消极的恐吓和威慑效果具有更大的价值,但却往往容易为立法者所忽视。
  探讨刑罚的威慑效应不能不区别关于威慑效应的经验的问题和伦理的问题。所谓经验的问题是指刑罚的威慑效应特别是一般威慑效应到底是神话还是现实?如果威慑确实能够起作用,那么又是如何起作用的?在哪些领域和在什么条件下起作用?所谓伦理的问题则是在什么范围内威慑的考虑对制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚来说具有正当的道德基础?因为某种刑罚可能在威慑方面确实是有效的,但是却是不能接受的,因为它是不人道、不公正的。因此,诸如死刑、肉刑和长期徒刑之类的重刑的选择不仅取决于其是否有效率,是否能产生威慑效应,而且还取决于是否符合道德情感。但人们往往混淆经验问题和伦理问题'使对经验问题的看法蒙上价值取向的色彩。
  在威慑效应的经验问题上,西方国家刑罚理论的争论焦点是威慑效应到底是神话还是现实。威慑效应否定论者认为,罪犯都是一群特殊的人群,他们不能按正常方式对所预见的刑罚的不利后果作出反应,因此,威慑效应不过是保守的法学家支持和信奉的一种迷信,完全是虚构的、过时的,并且常常是过多的和不必要的痛苦的导因。刑罚不能威慑犯罪被他们认为是一条确定不移的真理。否定论者一般是通过对死刑威慑效果的实证研究来证明刑罚无威慑效应。威慑效应肯定论者认为,犯罪和正常人一样是根据对不快后果的预见作出反应的,通过确定的刑罚的威胁,使潜在犯罪人的心中对刑罚的恐惧超过实施犯罪的诱惑,刑罚就能够收到遏制犯罪的效果。肯定论者通过对警察罢工和类似情况(如大都市夜里断电)的后果的考察,发现即使是短暂的刑事司法真空也会导致诸如夜盗、抢劫等犯罪的蔓延。通过对警察腐败与有组织犯罪的关系的考察,他们发现有组织犯罪在警察腐败的地方最猖獗,警察腐败导致刑事司法瘫痪,致使职业罪犯产生可以逃脱惩罚的感觉,因而认为刑事司法因腐败而瘫痪时犯罪猖獗则是刑事司法制度正常运转时能够威慑或者至少减少犯罪的有力证明。[1]相比之下,我国从公众到立法者、司法者,到绝大多数学者,对刑罚的威慑效应都深信不疑,因而在我国基本上不存在威慑效应是神话还是现实的争论。在我国比较突出的经验问题是刑罚威慑效应如何产生的。重刑化论者认为,威慑效应与刑罚的轻重成正比,他们将提高威慑效应的赌注主要押在重刑和死刑上,认为多杀长判就能震慑犯罪。大多数学者反对这种对刑罚作用机制的简单认识,认为刑罚的威慑效应的发挥除了取决于刑罚的严厉性外,还同时取决于刑罚的确定性和即时性。这种认识无疑比重刑化论者的简单化认识前进了一大步。但我们认为这种认识仍然没有科学地说明威慑效应形成的机理,事实上并不是具备了刑罚的严厉性、确定性和即时性就必然能够产生威慑效应。除这三项制约条件外,刑罚的威慑效应能否得到发挥,还取决于刑罚的感受性、犯罪的类型、威慑对象的个体差异、刑法规范与亚文化规范的冲突等诸项因素。这些因素在刑罚威慑效应的形成过程中起着不同的作用。
  二、刑罚威慑效应形成的必要条件
  (一)刑罚的严厉性与威慑效应
  常识认为,刑罚越严厉,就越能震慑犯罪。但是,常识往往只包含部分真理,真理走向极端就会成为谬误。刑罚的严厉性也是如此。一般地说,刑罚惩罚的强度与威慑效应存在正函数关系,加大刑罚强度,就能提高刑罚威慑效应。但这种正相关关系并非绝对的、无条件的,而是有其临界点的。这个临界点就是罪刑相当、刑罚公正。犯罪心理学研究成果和司法实践经验都表明,只有在罚刑相当、刑罚公正适度的前提下,惩罚强度与威慑效应之间的正相关函数关系才能成立。违背罪刑相当原则的严刑峻罚,不仅不能收到与刑罚支出成正比例的刑罚效益,反而会产生效应递减现象和刑罚负效应。主要表现在:(1)惩罚持续不断地升级,受刑者的刑罚耐受能力也相应地不断提高,其结果必然是单位刑罚量大幅度贬值;(2)不当或过度的惩罚极易引起受刑人的敌对和抵触的情绪反应,甚至产生攻击性、对抗性行为反应;(3)过于严厉的不公正的刑罚,与公众的社会正义观念相冲突,削弱了公众对于法与不法的感受性,妨碍公众对法律的尊重、理解和信任,必然造成公众法律情感的淡漠和迟钝。虽然过度的刑罚也会造成公众盲目服从的效果,但却丧失了公众发自内心的对法的支持,破坏了公正刑罚所固有的加强道德禁忌的伦理教化效果。有时善良的人们受等价观念的影响和恻隐之心的作用,可能就会拒绝与司法机关配合,甚至可能采取各种方式掩盖犯罪,包庇罪犯。因此,心理实验的结论认为,惩罚尺度和惩罚标准的最佳选择,就是根据事态给以适当的惩罚,使受罚的强度与作恶的程度相对称。早在200年前,贝卡里亚就曾科学地阐述了这一原理。他说:“刑罚应尽量符合犯罪的本质,这条原则令人信服地进一步加强了犯罪与刑罚之间的重要连结,这种相似特别有助于人们把犯罪的动机和刑罚的报应进行对比,也就是说,当诱人的侵犯法律的观念竭力追求某一目标时,这种相似能改变人的心灵,并把它引向相反的目标。”[2]
  (二)刑罚的确定性与威慑效应
  刑罚的确定性,涉及到一个人犯罪后受刑事追究和惩罚的可能性问题。这是刑罚得以发挥威慑效应的首要条件。刑罚的确定性与威慑效应的形成机理在于:刑罚对于犯罪人和其他社会成员都具有一种分化机能,必然而至的刑罚能够促进辨别可接受的行为和不可接受的行为。对犯罪人而言,如果犯罪得逞,又没有受到追究,那么,其再次犯罪的意识就会加强,畏惧刑罚惩罚的心理压力就会减弱,如果他多次犯罪后仍然能够逍遥法外,就会形成犯罪习惯。而必然而至的刑罚则能够破除犯罪人的冒险侥幸心理,消除犯罪得逞对犯罪人犯罪心理的强化作用,使犯罪人建立刑从罪生、有罪必罚的主观联想。对其他社会成员而言,其守法的程度是随着作案危险性的程度而降低的,对于那些处于犯罪边缘的人来说,随着作案危险性的降低,他们实施犯罪的可能性就会增加。而必然而至的刑罚则能彻底杜绝其犯罪后消遥法外的可能性,消除潜在犯罪人普遍存在的犯罪后可以逃脱惩罚的冒险侥幸心理,并在全社会形成普遍的有罪必罚的主观判断,从而强化全社会的守法意识。
  关于保持刑罚的确定性与实现刑罚的威慑效应之间的关系,许多论者都有精辟论述。我国唐代思想家沈颜指出:“夫赏罚者,不在乎必重而在乎必刑,必刑则虽不重而民戒,不刑则虽重而民怠。”[3]孟德斯鸠说:“如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话,我们便会看到,这是因为对犯罪不加处罚,而不是因为刑罚的宽和。”[4]贝卡里亚也认为:“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的不可避免性。”“如果让人们看到,他们的犯罪可能得到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想,就会使人以为既然犯罪可以受到宽恕,无情的刑罚就不是正义的伸张,而是强力的暴侵。”[5]边沁指出:“除非存在免受刑罚之希望,否则就没有人愿意去犯罪。如果刑罚恰好由罪行之获利而产生,且又是不可避免的,那以就不会有人犯罪了。”[6]菲利也说:“刑罚针对其他各种痛苦而言,处罚的确定性比处罚的严重性对人的影响更大,这是一条心理学规律。”[7]“对每一违法行为的沉默但无情的自然抵制和违法人难以逃脱的痛苦结果构成了一种最有效的镇压。”。[8]“即使很小的不确定性也会大大削减我们所担心的痛苦的抵制力量,即使很大的不确定性也不会打消我们所希望的快乐的吸引。”[9]所以,菲利说:“我们觉得法律惩罚效果不大的一个重要原因就是行为人想象有许多逃脱的机会。首先,存在着不被发觉的机会,这是预谋犯罪产生的最强大的原动力;其次,在被发觉之后,存在着证据不足、法官仁慈或者受骗、在错综复杂的审判过程中不被判刑以及由于宽大而撤消或减轻判决、课刑的机会。这么多与对痛苦结果的本能恐惧相冲突的心理学因素,在不为自然惩罚所知时,就减弱了法律惩罚的抵制力量。”[10]列宁也指出:“惩罚的警戒作用决不是看惩罚得严厉与否,而是看有没有漏网。重要的不是严惩罪行,而是使所有一切罪案都真相大白。”[11]“将犯罪人提交法庭公开审判,与其说是为了严厉惩罚(给予申诉可能就够了),不如说是为了扭转普遍存在的那种关于犯罪人可以不必惩罚的看法。”[12]这些论述得到了现代行为科学研究成果的论证。美国著名行为科学家斯金纳在对惩罚效应做了长时间的实验研究后,明确提出应当保持惩罚的必然性,排除未经批准不惩罚犯罪的可能性,因为犯罪之后任何成功地逃脱惩罚的现象都可能强化犯罪行为,增加犯罪的频率。因此,他主张刑罚的确定性应当成为刑事司法的基本目标之一。
  事实上,自贝卡里亚以来,人们就公认刑罚的确定性在规范人们的行为方面比刑罚的严厉性的作用重要得多。美国学者理查德·霍金斯指出:“刑罚的客观确定性(被捕率和监禁率)比刑罚严厉性与大多数类型的犯罪的综合检测具有更密切的关系。确定性不仅被认为在威慑效力上优于严厉性,它还被断言具有前提功能,即刑罚的严厉性只有在存在着一定程度上的肯定性时,才能发挥作用。一般看来,监禁的确定性与较低的同严厉性无关的犯罪率相关,而刑罚的严厉性只有与具体的确定性水平相结合,才能与较低的犯罪率相联系。”。[13]也就是说,刑罚不确定,大多数犯罪都逃避了惩罚,即使刑罚再严厉,也难以形成威慑效应。这一认识对我们极富启发意义。它表明刑罚的威慑效应的形成并不仅仅取决于刑罚的严厉性,甚至主要不是取决于刑罚的严厉性,而是主要取决于刑罚的确定性。只要刑罚确定,不使犯罪分子犯罪后有逃脱法网的可能,即使不判处重刑和死刑,同样能够形成刑罚高压,造成“严打”态势。储槐植先生曾经一针见血地指出:“‘打击不力’概念的外延不能仅仅等于‘刑该重而不重’,还应包括‘罪该治而不治’。”[14]有资料表明,我国近年来刑事案件特别是重大刑事案件的大幅度上升是与破案率的大幅度下降相伴随同时出现的。因此,我们在理解和贯彻“严打”方针时,就不能只注意在立法和司法上加重刑罚这一单一的取向,而应着力严密刑事法网,提高刑事司法机关的追诉能力,提高破案率、起诉率、定罪率和判刑率,把犯罪的黑数降低到最低限度,把犯罪分子成为漏网之鱼的可能性控制在最低水平上,形成天网恢恢、疏而不漏的态势。我们主张,如果说“严打”是我国打击刑事犯罪的一项长期任务而应当继续坚持下去的话,那么,今后的“严打”重点则应当从单纯加重刑罚转移到同时注重提高刑罚的确定性上来。如果确立了这样的刑罚观,我国刑事政策将能向严而不厉的正确方向作重大调整。
  (三)刑罚的即时性与威慑效应
  现代行为科学和犯罪心理学的研究表明,要使惩罚收到最佳效果,就必须使拖延惩罚减少到最低限度,惩罚犯罪的最佳时间就是犯罪行为的发生时间。“惩罚最好在每次行为后即进行。”这就是刑罚的即时性或及时性。
  对于刑罚即时与威慑效应的关系,我国唐代学者柳宗元曾经指出:“夫圣人之为赏罚者非他,所以惩劝者也;赏务速而后有功,罚务速而后有惩。必赏以春夏,而刑以秋冬,而谓之至理者,伪也。使秋冬为善者,必俟春夏而后偿,则为善者必怠;春夏为不善者,必俟秋冬而后罚,则不善者必解,是驱天下之人而入于罪也。”[15]贝卡里亚运用联想主义心理学的联想律论证了刑罚的即时性。他说:“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益。”[16]因为“犯罪与刑罚之间的间隔得越短,在人们心目中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续,因而,人们就很自然地把犯罪看作起因,把刑罚看作不可缺少的必然结果。”[17]“只有使犯罪与刑罚衔接紧凑,才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也给人以惩罚的印象,然而它所造成的印象不像是惩罚,倒像是表演。并且只是在那种本来有助于增加惩罚感的对某一犯罪的恐

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