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【期刊名称】 《当代法学》
恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果
【副标题】 最高人民法院指导案例33号的实体法评释【作者】 茅少伟
【作者单位】 北京大学国际法学院{助理教授,法学博士}【分类】 合同法
【中文关键词】 恶意串通;债权人撤销权;相对无效;合同无效的法律后果;指导案例33号
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 14
【摘要】 指导案例33号是适用《合同法》第52条第2项规定的恶意串通合同无效规则的典型案例。在构成要件上,该案维持了对主观要件“恶意串通”的综合判定方式,但对客观要件“损害第三人利益”的认定并不妥当。在法律效果上,一方面,该案未能准确把握恶意串通合同无效的相对无效性质;另一方面,也未能恰当解释合同无效后的法律后果,并且正因对此处无效性质的理解有误,以致未能厘清恶意串通规则与债权人撤销权制度的体系界分。这两项制度的差异不在于证明标准或主张期限,而在于规范功能与适用范围。在保全第三人一般金钱债权的场合,仅应适用债权人撤销权制度。指导案例33号的积极意义可能是提示了应进行一项漏洞补充,即有必要时,债权人可以在行使撤销权后直接行使代位权。
【全文】法宝引证码CLI.A.1238592    
  引言
  “恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的法律行为无效(《民法通则》58条第1款第4项或《合同法》52条第2项,以下简称“恶意串通规则”),是我国民法上一项独特的法律行为无效事由的规定,因其语义含混、范围模糊、规范功能不清晰而一直备受争议。[1]2014年12月18日最高人民法院发布的指导案例33号“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”是适用《合同法》第52条第2项的权威案例。2017年10月1日起施行的《民法总则》也仍然保留了恶意串通规则,单列一条(第154条),在表述上有所改进,但大旨未变。在《民法总则》施行后,就恶意串通规则的解释适用,指导案例33号仍可能发挥“指导作用”。该案事实明显亦属于债权人撤销权制度的适用范围,从而涉及如何处理这两项制度关系的问题。此外,最高人民法院认为,该案对于一个更具一般性的问题即“合同被认定无效后法律后果的承担”也具有典型指导价值。[2]这几个方面无疑都具有重要意义,值得进一步探讨。本文即从恶意串通规则的构成要件、恶意串通合同无效后的法律后果、恶意串通规则与债权人撤销权制度的体系关联及界分等三个方面出发,检视指导案例33号的裁判论理,评述其得失,对相关法律适用问题提出意见。
  一、恶意串通规则的构成要件
  一般认为,恶意串通规则的构成可从主、客观两方面观察。[3]主观要件即当事人基于“恶意串通”订立合同,客观要件即该合同“损害国家、集体或者第三人利益”。《民法总则》154条将客观要件修正为“损害他人合法权益”。如果这单纯只是一种语词使用的变化,当然意义有限。如果认为新法通过修正表述,强调损害对象是作为普通民事主体的特定第三人(即“他人”,无论其为国家、集体,其他法人、非法人组织,还是自然人)的利益,[4]那么这一变动就具有了实质性意义,由此可将恶意串通规则与法律行为违法无效(《民法总则》153条第1款)、违反公序良俗无效(第153条第2款)规则区分开来。法律行为如果损害了国家利益(抽象意义上)或集体利益(不特定人组成的集体之利益,即社会公共利益之一种),一般也会同时违反法律、行政法规的强制性规定或者违反公序良俗,可依该两项规则处理,不必适用恶意串通规则,也无须具备恶意串通的主观要件。
  (一)主观要件:恶意串通
  最高人民法院认为,“恶意串通”是指当事人“以损害他人利益为目的而相互通谋、相互勾结作出的意思表示”;恶意串通的合同之所以无效,是因为其“违反了订立合同应当遵守法律、尊重公德、诚实信用的基本原则,内容严重违法”。[5]由此可见:第一,“恶意串通”之“恶意”,并非是与“善意”相对——指对某一特定事实的明知或应知(因重大过失而不知),而是指损害他人利益的主观故意;第二,恶意串通合同之所以无效,并非是因为当事人缺乏真实意思,无由依其意思发生相应的私法效果,而是因为尽管其意思是真实的,但内容(或目的)不妥当,依法不能发生效力。亦即,在恶意串通场合,当事人之间虽有通谋(“串通”),却仍是基于真实的、而非“虚伪”的意思表示订立合同。由此,可以将恶意串通规则与通谋虚伪表示规则(《民法总则》146条第1款)的适用范围区分开来。[6]
  尽管最高人民法院在定义“恶意串通”时强调当事人主观上的“相互通谋、相互勾结”,但在审判实践中,无论“恶意”还是“串通”,都是结合合同相关的各种主客观情事综合判定。指导案例33号“裁判要点”之一表明,该案中,“债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司,关联公司在明知债务人欠债的情况下,未实际支付对价”,即足以认定“债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益”。这是从合同标的、约定价格、履行情况、当事人之间的关联关系等情形综合判断得出的结论。不仅主观“恶意”可以从客观情况推知,“串通”的认定也并未纠结于狭义的意思联络,而是由当事人的关联关系认定交易相对人对债务人欠债的事实明知,又由此“明知”进而认定双方“串通”。换言之,最高人民法院认为此种主客观情况之结合已足以证明当事人之间存在“恶意串通”。
  (二)客观要件:损害第三人利益
  “损害他人合法权益”有两种可能的解释:一是仅表明恶意串通行为的目的及针对对象;二是还要表明一个确切的损害要件。从规范意旨出发,只能采第二种解释,即不仅要求主观上“当事人行为之目的旨在损害第三人的利益”,还要求“客观上存在损害第三人利益之后果且与当事人行为存在因果关系”。[7]如果当事人仅有侵害特定第三人利益的主观动机,但并未实际造成任何损害结果,适用恶意串通规则判定合同无效并不妥当。赋予第三人确认他人之间订立的合同无效的权利,或者从程序法角度说,允许第三人提起这样一种确认合同无效之诉,并不是为了对含有“恶意串通损害他人”之动机或目的的合同进行某种否定性道德/法律评价,而是为了赋予受损害的第三人一种必要的救济。如果第三人的利益并未被损害,无须通过此种方式救济,也就根本不具备确认之诉的诉的利益。[8]
  在此前的裁判中,最高人民法院曾正确阐明过这一点。[9]但是,在指导案例33号中,最高人民法院未能坚守这一逻辑。法院认定,该案中债务人福建金石公司以明显不合理的低价将其主要财产转让给中纺福建公司(第一次转让合同),后中纺福建公司又以明显不合理的低价将上述财产转让给汇丰源公司(第二次转让合同)。由于各当事人之间的关联关系,受让人明知债务人欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况,两次转让合同都构成“恶意串通”,且“足以损害债权人嘉吉公司的利益”,故均应无效。是否确实如此呢?
  债务人转让的是其享有的各项物权,包括国有土地使用权、房屋所有权、设备所有权等。债务人虽对债权人负担了债务,但并未丧失处分自己物权的权利。如果在转让后,债务人仍能保有足够财产(如通过转让行为取得了足够对价)以清偿债务,那么第一次转让合同及其履行就不会损害债权人的利益,应当是有效的。然而,由于转让价格过低,且受让人未实际支付价款,以至于债务人“已无可供执行的财产,导致无法执行”,债权人利益自然已受到损害,结合合同约定及履行情况、债务人与第一受让人之间的关联关系等,认定恶意串通规则的主客观要件均已满足,第一次转让合同无效,尚可谓合理。
  然而,第一次转让合同无效后,受让人中纺福建公司即确定地不能取得有关物权,[10]其再为处分就是无权处分。因此,即使第二次转让合同(负担合同)有效,第二受让人欲取得物权,也只有善意取得这“华山一条路”。[11]但是,法院已认定第二受让人汇丰源公司同样构成恶意串通,远非善意,从而也就不能取得相应物权。该案二审承办法官认为,第二次转让的“目的是使中纺福建公司从福建金石公司获得的资产完全转移,进一步切断福建金石公司与被转让财产之间的联系”,该行为与第一次转让行为相互联系,共同导致嘉吉公司的债权无法实现。[12]这当然是很合理的推断。只不过,当事人有此意图是一回事,在法律上能否实现该意图是另一回事,不宜笼统看待。既然第二次转让合同并未导致债务人相应物权的丧失,也就没有减少债务人用以清偿债务的责任财产,也就并未损害债权人的利益,恶意串通规则的客观要件即不能成立,第二次转让合同无须因此被判定无效。
  (三)小结
  恶意串通规则处理的是当事人以恶意串通订立法律行为的方式损害他人利益的情形,应当结合主客观因素来判定其构成。主观上“恶意”和“串通”的认定均可适当放宽,通常可由客观行为和相关情事推定;客观上“损害第三人利益”即“损害他人合法权益”的认定却要更加严格,即只有法律行为实际损害了第三人利益时,才有依据恶意串通规则确认无效的必要。指导案例33号对恶意串通规则主观要件的阐释值得肯定,维持了最高人民法院一贯采用的综合判定方式;[13]但对客观要件的认识并不准确,以致错误扩大了该规则的适用范围。
  二、合同无效后的法律后果
  无效的合同相当于从未实施,也就是“自始没有法律约束力”(《合同法》56条;《民法通则》58条第2款;《民法总则》155条)。但这只是说无效合同不能依照当事人的意志发生相应的法律效果,而不表示其不会产生任何法律效果。并且,正因无效合同不应实施,但却实际上可能已被“实施”,而产生需要被纠正、恢复的状态。《合同法》关于合同无效法律后果的规定基本延续了《民法通则》61条,只是将该条的两款分成了两条——第58条处理合同无效(及被撤销)的一般法律后果,第59条特别处理恶意串通合同无效的问题。《民法总则》157条规定了“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后”的一般后果,未再就恶意串通情形设特别规定,但是该条末句又表明“法律另有规定的,依照其规定”。因此,《合同法》59条是否有价值,或仍有讨论余地。[14]
  (一)《合同法》59条:特殊规定?
  《合同法》59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”《民法通则》61条第2款的规定与此相仿,只是用词更带有公法色彩,即“应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人”。该款规定的“双方取得的财产”,根据《民法通则意见》第74条的解释,包括“双方当事人已经取得和约定取得的财产”。倘若认为《合同法》规定的“因此取得的财产”与该款之“双方取得的财产”并无实质差异,解释上似可认为:恶意串通的合同损害国家利益的,相关财产应收归国家所有;损害集体利益的,相关财产应收归集体所有或返还给集体;损害第三人利益的,相关财产应返还给第三人。然而,此种处理方式颇令人费解。以指导案例33号中第一次转让合同为例,“双方(因此)取得的财产”,实际上是双务合同(买卖合同)的对价,出卖人取得的是价款,买受人取得的是有关物权。但这些财产在转让前后均不属于第三人所有,为何在合同无效后却要“返还”给第三人呢?
  传统上认为,《合同法》59条是第58条的特别法,规定的是一种非民事性的后果,或者说是一种民事制裁。如此,尽管不符合民法的逻辑及价值理念,倒也不妨认为这就是我国法上一种特殊“做法”。但是,在指导案例33号中,最高人民法院明确指出,应当限缩适用这一规定。福建金石公司、中纺福建公司、汇丰源公司的上诉理由之一即认为,既然一审判决认定转让合同属于恶意串通损害第三人利益的情形,就应该根据《合同法》59条的规定,判令将“因此取得的财产”返还给第三人,而不应当是返还给福建金石公司,即此时不应适用《合同法》58条,一审判决适用法律错误。[15]最高人民法院则认为,《合同法》59条仅适用于能够确定第三人为财产所有权人的情形。[16]本案中,债权人嘉吉公司对债务人福建金石公司仅享有普通债权,无效合同所涉财产(法院仅考虑了买卖合同标的,未考虑价款问题)均为福建金石公司的财产,并非嘉吉公司的财产,因此只能判令相关当事人将系争财产返还给福建金石公司,不能直接判令返还给嘉吉公司。依此意见,事实上,即使没有《合同法》59条的规定,第三人亦享有此权利(《物权法》34条)。那么,至少在仅涉及损害特定第三人利益的场合,恶意串通合同无效的法律后果当无所谓“制裁”可言。
  遗留的问题是,在涉及损害国家、集体利益的场合,是也应该参照上述意见,还是依然遵循制裁逻辑,“追缴双方取得的财产”呢?“集体利益”的意义颇为含混。仅就其在私法上的使用,有学者认为,在财产或经济利益的享有者非以法人为明确权利主体的情况下,集体利益实质上就是不特定的多数人利益,属于一种社会公共利益;[17]也有学者认为,集体利益并非民法所协调的一种独立的利益关系类型,无论利益享有者是法人还是非法人组织,都属于普通民事主体利益的范畴。[18]《合同法》59条和《民法通则》61条第2款的用词有细微差异,如果认为这种改变是有意义的,集体就应与第三人同等看待(“财产……返还集体、第三人”),而不再是与国家并列(“财产……收归国家、集体所有”)。如此,在恶意串通的合同损害集体利益时,亦应遵循最高人民法院的意见,即仅在“集体”为财产所有权人时才适用《合同法》59条。很显然,此种意义上的“集体利益”就不再是更接近于国家利益、社会公共利益而区别于个体利益的一个抽象概念,而是指具体集体组织(如各种城乡集体经济组织)的利益。这种“集体利益”实际上与“第三人利益”无异。
  损害国家利益的情形依然可能是特殊的,[19]在现行法下或仍有民事制裁适用的余地。但是,一方面,须注意“国家利益”也是一个需要谨慎认定的抽象概念,在国内法(而非国际关系)意义上,其应当属于社会公共利益之一种或者说与社会公共利益同质;尤其应注意不能轻易将国有企业的利益等同于国家利益或者社会公共利益。[20]另一方面,所谓“民事制裁”实际上并非“民事”性的,而是公法性的,不宜在私法中进行一般规定,而应让诸公法进行更具体、准确的安排。《民法总则》未再设置民事制裁相关的规定。
  《民法总则》154条未沿用“国家、集体或者第三人利益”的三分法,而统称“他人合法权益”——解释上应认为,损害国家利益、社会公共利益的情形不应再在恶意串通规则下处理。《民法总则》亦未再对恶意串通行为无效的法律后果另设特别规定。作为处理恶意串通合同的一项“特别规则”,《合同法》59条已无积极意义。
  (二)《合同法》58条:一般规定?
  《合同法》58条一般被认为是关于合同无效法律后果的基本规定。根据该条,合同无效的法律后果主要包括三个部分:(1)返还财产(“因该合同取得的财产,应当予以返还”);(2)折价补偿(“不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”);(3)赔偿损失(“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”)。《民法总则》157条延续了类似的规定。就此处损害赔偿的性质,学者基本已达成共识,即其属于缔约过失责任。[21]但就此处的返还财产(原请求权)、折价补偿(次请求权)和该等请求权在何种条件下应予限制或者排除的问题(也可统称为返还清算问题[22]),解释上仍然聚讼纷纭。折价补偿(价值偿还)的性质应是不当得利返还,其法律效果的构造相当复杂。[23]价值计算基准受返还财产请求权性质的影响,而对后者的不同理解,又源于对我国现行法上物权变动模式的不同解释。如果认为我国物权法采纳了无因的物权形式主义(处分行为的抽象性),则仅负担行为无效并不影响处分行为的效力,已变动的物权不会直接回复,原权利人仅享有债权性的返还请求权,即只能请求相对人返还不当得利(相对人此刻仍享有的物权)。如果认为我国物权法采纳了债权形式主义或者有因的物权形式主义,则合同(负担行为)无效后,相对人自始未能取得物权,权利人可以直接请求相对人返还原物,即可享有物权性的返还请求权。
  然而,就该返还财产请求权,更重要的可能并不是其性质,而是实质的价值考量。就此而言,《合同法》58条的规定过于宽泛,也过于刚性,试图涵盖一切合同无效或者被撤销的情形,并不妥当。[24]例如,在合同违法无效场合,如果不加限制地允许当事人互相返还财产,则可能产生帮助乃至鼓励背信行为的后果。就违法无效后的返还问题,应主要适用不法得利制度来灵活调整。[25]不法得利是给付不当得利请求权的排除情形之一,即因不法原因而给付的,一般

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