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【期刊名称】 《法学杂志》
欠缺形式要件的预售合同的效力
【作者】 苏韵怡【作者单位】 广州市中级人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 2000年
【期号】 6【页码】 42
【全文】法宝引证码CLI.A.19198    
  
  商品房预售合同,即“楼花”买卖合同,指房地产开发商与购房者约定,由购房者交付定金或预付款,在未来一定日期内拥有现房的房产交易行为的合同。由于商品房预售交易中,房屋在预售合同订立时仅处于待建或正在兴建状态,至最后完工交付,尚须经过一段较长的时间,期间不确定因素较多,购房者面临的风险也较大,所以,我国在《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》中均规定,预售人应当将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。由此可见,我国法律规定,商品房预售合同应当采用书面形式并进行鉴证,但上述法律法规没有对未采用书面形式和进行鉴证的预售合同的法律后果作出明确规定,没有明确欠缺形式条件的预售合同肯定不成立或无效,也没有采用法定例外情形的规定。《广州市房地产交易管理办法》第25条明确规定,凡未经审核登记的商品房预售,行为无效。那么,欠缺形式要件的预售合同如何认定其效力?值得商榷。笔者认为,无论从理论上讲或司法实践中看,预售合同成立,只因不具备法定的合同形式就否认其效力似乎缺乏很强的说服力,对欠缺形式要件的预售合同,采用限制失效原则,即经审查,预售方具有房地产开发经营权,并取得《商品房预售许可证》,合同是双方当事人的真实意思表示,其内容合法,应确认该预售合同有效,并责令双方当事人补办有关手续。这样认为的理由有以下几点:
  一、从合同的成立与生效的区别看合同的效力。所谓合同的成立,是指当事人就合同的主要条款形成合意。所谓合同的生效,是指成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。合同的效力从本质上讲是以国家强制力为后盾,主要体现双方当事人相互协作、相互制约的约束力。从当事人角度看,当合同效力是一种互为约束以顺利实现定约目的一种制约关系,合同效力在法律允许的范围内即不违反国家利益、公共利益和他人的利益,具有较大的伸缩性,可以根据当事人的合意或约定,加以修正,其效力的实现实际上最大限度地依赖当事人之间的相互支持和努力。即使一方违反合同义务,仍可由当事人协商解决而不必直接请求国家强制力的介入,这样对当事人而言,合同成立时即有效。从国家角度看,当双方相互协作,相互制约的关系被打破时,合同的效力需要依赖国家强制力的直接介入,合同的约束力要得到国家强制力的保护,当然合同就应当具备国家所规定的要件,即实质要件和形式要件,合同依法成立时生效。而从国家角度看,更强调实质要件,因实质要件直接影响到国家的经济秩序。当具备实质要件而欠缺形式要件的预售合同的当事人完全愿意接受合同的约束,而这种履行对国家经济秩序并无防碍时,法院拘泥于形式而否认该合同的效力,将已经成立,只是不具备生效要件的合同作无效合同对待,消灭了本来不应该消灭的交易,有违鼓励交易的立法宗旨。而从严格意义上讲,不可强制履行的合同不是无效合同,仅是合同中存在一些技术缺陷,消除了这些缺陷,就如欠缺形式要件的预售合同补办了有关手续,仍可被强制执行。而法律上的无效,是自始的、当然的绝对无效,没有变

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