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【期刊名称】 《法学杂志》
正确认识电子合同的效力
【英文标题】 Effect of Electronic Contract【作者】 沈木珠
【分类】 合同法【期刊年份】 2001年
【期号】 1【页码】 20
【全文】法宝引证码CLI.A.19258    
  我国《合同法》认可电子合同的合法性之后,人们普遍以为我国电子商务已经立法,最近,更有一些文章认为“扩大”传统贸易的签名和证据认定;电子合同的法律效力就自然成立,“利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了”(见2000年6月16日《国际商报》第5版《电子合同效力问题之探析》)。
  然而,我国电子合同的合法性是建立在“书面形式”这一特定条件的基础上的,其法律效力,在传统“书面”交易规范未移植到网络交易或网络交易未建立与传统法律价值相近的规范体系之前,如要实施,除了造成不合理不公正之外,恐怕难有更好的结果。
  一、形式等同法与“功能等同法”
  联合国贸法会鉴于许多国家规定了合同书面形式的合法性,在1996年通过的《电子商务示范法》第6条“书写”(writing)规定:当法律要求信息具有书写功能时,一条数据信息如果包含的有关内容可以被读取并随后引用,该信息应被视为符合该要求。(国内许多文章引用本条时译为“书面形式”)主张采用功能等同法,赋予电子合同与传统书面合同在书写上“功能等同”的法律效力。但由于理解上原因,我国《合同法》却在实际上采取了形式等同法,把本属无形非纸的电子合同归入有形的纸质的“书面合同”形式。由于形式等同之后带来电子签名、电子证据确认、电子信息原件等一系列“书面”的问题无法解决,使合同法规定的电子合同形式形同虚拟,根本无法进行操作和实施。其实,数据信息实际上可以作为合同形式的第三种形式(书面形式、口头形式之外),那些直面这种客观事实并直接承认数据信息的合法性的国家,事实上已较轻松地摆脱传统贸易形式的束缚,较有效地把电子商务推上快速发展的轨道。我国立法采取“形式等同”的做法,似乎与学术界曾占主导地位的认为电子商务立法宜在现行法律基础上进行修改,不应该也不会有“任何国家制订基本法或单行法”的认识的影响有一定的关系(见《法制日报》2000年2月20日《“网络法”的研究与完善》)。
  二、电子证据与“视听资料”
  当电子合同归入“书面形式”时,电子证据的问题随之产生。众所周知,以计算机网络为载体的电子合同,当因争议作为书面形式提供法庭的时候均为复制件,而我国最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条明确规定:“证据材料为复制件”,“不得作为认定事实的根据”;《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释北大法宝,版权所有》第53条也明确规定:“收集、调取的书证应当是原件”。在我国目前没有专门的证据法而民、刑证据立法又不完善的情况下,电子证据的可采纳性和赋予证据价值的标准以及司法和法律的管辖,将是电子合同能否实施面临的首要问题。
  据此,不少学者提出解决“复制品”问题的办法是将民诉法第63条的规定适用于电子证据归入“视听资料”类,并认为“《合同法》已规定电子合同可以作为书面合同的形式,因此,我国法律在证据采纳方面的规定不构成将电子证据采纳为证据的障碍,只须在今后的立法或司法解释中加以明确即可”。可是,这样做就发生了以下矛盾,即民诉法规定“人民法院对视听资料,应当辩明真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”在司法实践中,视听资料早已不能单独、直接地证明待证事实,一些地方甚至对视听资料基本上不予采纳,哪怕明知该资料反映

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