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【期刊名称】 《法学杂志》
论仲裁协议的效力
【英文标题】 Effect of Arbitration Agreement【作者】 张建华
【分类】 仲裁【中文关键词】 仲裁法 仲裁协议 法律效力
【期刊年份】 2000年【期号】 5
【页码】 32
【摘要】 本文就仲裁协议法律效力的产生、仲裁员裁判权的产生以及当事人遵守仲裁程序等予以论述并阐明了作者的学术观点。
【全文】法宝引证码CLI.A.19168    
  
  仲裁协议效力问题在仲裁的理论和实践中都占有重要地位。仲裁协议最明显的效力是产生仲裁员的管辖权和排除法院的管辖权,但是在我国目前的实践中,这方面常常发生一些争议,说明对这一效力的认识还不一致。仲裁协议的效力有其自身特点,它不同于一般实体法协议的效力,从某些方面而言,仲裁协议的效力超出实体协议的效力。但是仲裁协议又必须具体于、固定于一个主合同,仲裁协议不与主合同,不与具体的实体争议(未来的争议,已经发生的争议)以法律上的联系固定下来,就不构成仲裁协议,也不发生仲裁协议的效力。可见,仲裁协议的效力具有程序法上效力的性质,并且这种效力是具体的,是作为解决实体合同争议的手段固定于某个具体的实体合同时,才可能发生效力。
  仲裁协议经当事双方合法签订,具备各项有效要件,即产生如下效力:
  1.诉权不发生。诉权,是指法律所确定的,赋予当事人进行诉讼的基本权利。是民事法律关系主体在其权益受到侵犯时,或者权利义务关系发生争执时,进行诉讼,请求国家给予司法上的保护的权能。诉权也具有具体的内容,例如对实体权利义务的争议有利害关系的人享有诉权,可以请求人民法院予以司法保护,与实体权利义务的争议没有利害关系的人则不享有诉权。诉权也产生程序法上的效力,当事人行使诉权,会引起民事诉讼程序的发生。诉权的这种能够引起争议解决程序的发生,并经过一定的程序最终产生具体的实体后果的效力,与仲裁协议的效力是相同的。但是在同一实体法律关系上不能设立两个程序法上的效力。二者非此即彼,达成仲裁协议必然使诉权不再发生。
  由仲裁协议排斥诉权的效力可以反过来认识仲裁协议的效力,诉权是法律赋予的当事人进行诉讼的权利,如果仲裁协议仅仅具有实体法上分合同、从合同的地位,则仲裁协议仅可能与实体问题发生冲突,在诉讼中可能被用来决定实体问题,尚不足以对抗程序法上的诉权;正是仲裁协议具有的程序法上的地位,使其具有排斥诉权的效力。
  严格地说,是由仲裁协议产生的仲裁申请权排斥的诉权,但是这涉及诉权与仲裁理论的更专门的领域,非本文所能解决,故有意驻足,不使用仲裁申请权的概念。
  诉权与起诉不是同一概念,到人民法院起诉的,不一定享有诉权。因而在仲裁协议排斥了当事人的诉权之后,当事人并不负有不到人民法院起诉的不作为义务。如果当事人一方在签订了仲裁协议之后又到人民法院起诉的,他方可以存在仲裁协议为由,主张妨诉抗辩。法院在抗辩有理由时,驳回起诉。
  如果另一方应诉,则视为放弃了仲裁协议。这并不以应诉一方当事人内心是否愿意放弃仲裁协议为准,因为这种内心意愿外部难以探知,唯有以当事人的外部行为推断。
  视为放弃仲裁协议的时间和方式,各国、各地区的规定有不同。我国仲裁法明确规定为首次开庭前,须以向人民法院提交仲裁协议的方式表明异议,否则视为放弃。可见我国是规定当事人如以存在仲裁协议为由主张妨诉抗辩,须采取积极的异议方式在首次开庭前提出。我国台湾地区则规定为,当事人虽知有仲裁契约之存在,不提出此种抗辩,就该诉讼为本案辩论或在准备程序,关于本案为陈述时,该抗辩权归于消灭;对于视为放弃仲裁协议的规定是,当事人知有仲裁契约之存在,对于进行的诉讼“知其违背”或“可知其违背”,但仍参加辩论或陈述,不一定必须提出异议。而英国法则规定,法院在一方提起诉讼而他方提出仲裁协议的情况下,可视情况决定是停止还是继续进行诉讼程序,英国法院在这方面权力较大,即使有仲裁协议,法院仍可行使管辖权。
  2.产生仲裁员的裁判权。仲裁员的管辖权、裁判权均直接来自于仲裁协议,但是仲裁员并不是在仲裁协议刚一订立就可以对具体案件行使裁判权,此时争议尚未发生。但是仲裁员的裁判权又确实是在仲裁协议刚一订立就已经产生,否则就无法解释仲裁协议排除诉权的情况。回答这一问题,还需要对仲裁员裁判权的产生作进一步的分析。
  仲裁员抽象裁判权的产生。这种抽象裁判权是仲裁员就争议抽象的发生加以裁判的权能。在仲裁协议预先选定仲裁员的情况下,这种情况更为清楚:仲裁员虽已被预先选定,但是他并不能去裁决案件,因为此时尚无案件。此时的仲裁员甚至不能对可能发生的案件施加任何影响,不然就可能影响到仲裁员的公正立场。从这个角度说,不预先选定仲裁员的仲裁协议更便于保持仲裁员的公正,因为双方当事人对于将来谁任仲裁员还不知道,更不易对仲裁员施行某些影响。仲裁员抽象裁判权的对立面是法院的审判权,由于仲裁协议的达成而排除了法院的审判权、确立了仲裁员的抽象裁判权;也会由于仲裁协议的无效而使仲裁员的抽象裁判权不能建立,按照没有达成仲裁协议的情况确定法院的审判权。
  仲裁员具体裁判权的产生。一般来说,由于在当事人之间发生了争议,需按照仲裁协议的规定将争议交付仲裁,即产生了仲裁员的具体裁判权。这是仲裁员对具体的案件进行仲裁审理,作出裁决的权能。但是对于具体裁判权产生的时间,却有不同意见。一种意见认为是自争议发生之时产生仲裁员的具体裁判权;反对意见认为,争议发生的时间是一个非常难以确定的问题,以此作为具体裁判权发生的时间,很不准确。而且在争议发生时具体由谁担任仲裁员也还没有确定,如何能确定具体的裁判权呢;还有一种意见认为应自仲裁委员会受理案件之时为具体裁判权确定的时间,这除了遇到与上一种意见同样的仲裁员尚未确定的问题外,还有一个到底是仲裁委员会还是仲裁员行使具体裁判权的问题,以仲裁委员会受理案件的时间作为仲裁员产生具体裁判权的时间显然还不能解释从仲裁委员会受理案件到选定仲裁员或者组成仲裁庭的这一段时间内,是谁行使具体裁判权的问题;最后一种意见是具体裁判权自选定仲裁员之时产生。但是在两个以上仲裁员组成仲裁庭的情况下,具体裁判权从何时产生呢?这又是一个很有争议的问题,按照仲裁员契约说的理论,仲裁员的具体裁判权是自仲裁员契约成立之时产生。当事人分别选定一名仲裁员时,因仲裁协议原承认当事人分别选定一名仲裁员,故对方当事人如未对另一方仲裁员为选定不适当的声明,则可视为对另一方当事人所选定的仲裁员加以承认,因此一方当事人所选定的仲裁员与对方当事人之间可认为亦成立了仲裁员契约。按照这种理论,仲裁员具体裁判权的产生是在选定仲裁员之际。这较好地解释了仲裁员具体裁判权产生的时间问题。也便于实践中仲裁事项的实际运作。
  3.产生当事人遵守仲裁程序的义务。这是由

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