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【期刊名称】 《法学杂志》
试论对跨国银行监管的法律原则
【英文标题】 Legal Principle of Supervision of Transnational Bank
【作者】 张宇霖王亨利赵亚茹【作者单位】 大连海事大学法学院
【分类】 涉外经济法【中文关键词】 跨国银行 监管 法律原则
【期刊年份】 2000年【期号】 4
【页码】 13
【摘要】 对跨国银行监管的法律原则,是对跨国银行监管法律问题中首先的和核心的理论与实践问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.19240    
  一、监管的管辖权方面的法律原则
  (1)母国和母行(总行)对输出银行资本实行保护并监管的原则。这项原则包括两层含义:其一,按照国际公法上的国籍原则(属人原则),一国对其国民的行为、利益或其他关系,不论发生在境内境外,均可行使管辖权,跨国银行的母国通知有关机构对其海外银行资本投资实行海外投资保证制或保险制,并以与东道国所签订的双边投资协定为法律前提,从而对其海外银行的银行资本实行有效的保护并对其行使监管权;其二,母行(总行)则以股东身份对其海外的子行、合资银行和分行实行监管。
  在其债务责任上,(1)母行(总行)对其在海外设立的分行应以其全部资产承担责任,因为分行是总行在东道国的延伸,因此,总行对海外分行破产的债务应无条件承担全部赔偿责任,同理,如果总行破产倒闭,海外分行亦应随之同时破产倒闭。(2)母行对其在海外设立的子行和合资银行则只承担有限责任。(3)而在关联企业(银行)相互转移银行资本或资产以逃避税收和债务的场合,如何实施有效的监管则存在许多具体问题和困难,有的国家是通过立法中加重母行责任的途径来设法解决的。对其我们须研究和借鉴。否则,作为发展中国家的东道国很容易吃亏。
  (2)东道国审批准人并依照国际规定和国内立法实施监管的原则。跨国银行在东道国从事跨国金融活动,依据国际公法之“领土”(领域)原则(属地原则),当然应该遵守东道国的有关法律,东道国依据本国有关涉外法律法规和国际间有关规定对其实施直接地有效地监管,以体现国家主权之实现,在国际上为协调或避免母国监管与东道国监管两大原则实践中出现的冲突,在1983年修改后的第二个巴塞尔协议,否定了1974年第一个巴塞尔协议的平行使用、主次不分的做法,采纳了1978年巴塞尔委员分颁布的“综合资产负债表原则”(称为“综合管理法”的确立),逐渐偏向以母国监管为主的原则,对母国和东道国的监管权作了现行的如下分工:(1)把分行的流动性由过去的东道国负责改为由东道国和母国共同负责,即基于综合管理法,总行从全球角度管理其流动性;子行的流动性则仍由东道国负责管理。同时,也要求总行开具保函,保证对子行提供备用信贷。(2)关于清偿力,规定分行的清偿力由母行(总行)负责;子行的清偿力由东道国和母国共同负责;对于合资银行,则由东道国负主要责任,但如果外国银行占有多数股权,则仍应由东道国与母国共同负责其清偿力。(3)对于外汇管理,则由母国和东道国共同负责,总行负责管理其全球的外汇寸头,东道国则只管理其境内的外汇交易。
  由上述可见,第二个巴塞尔协议体现了“母国综合监管为主,东道国个别监管为辅”的总体思路,它考虑到了跨国银行跨国经营国际金融业务的特殊性质,对监管分工和责任的划分比较明确;但从综合管理法颁布的年代及背景来看,则鲜明体现出二十世纪60年代中期到70年代中期股权民族化、国有化高潮之后,国际上发达国家与发展中国家的政治、经济形势的变化与力量对比的轨迹,因而也必须看到综合管理法对东道国主权和经济利益不利的一面。但它确是现实力量对比的产物,因而为各国所采用,为国际经济一体化所遵行。
  (3)对东道国经济与金融利益实行保护主义的原则。实施这一原则,要求东道国在对跨国银行的监管中,要注重保护本国金融业甚至整个经济免受外来干扰和控制,以保护本国的金融秩序的稳定。在1994年《服务贸易总协定》生效后,作为WTO的成员国将承担允许其它成员国的金融机构进入本国市场的国际义务。因此,甚至那些原来对外国金融机构持排斥态度的发展中国家,也改

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