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【期刊名称】 《北京仲裁》
论技贸结合项目中技术许可合同与设备采购合同项下外方技术许可违约责任和责任限制条款的关联处理
【副标题】 以高铁动车组采购和技术引进项目的合同安排为例
【英文标题】 Correlation Handling of Foreign Party's Liability for Breach of Contract and Limitation of Liability under Technology License Contract and Equipment Purchase Contract in Project Integrate Technology Acquisition and Trade
【英文副标题】 A Case Study of High Speed Railway Purchasing and Technology Acquisition Contract
【作者】 黄瑞【作者单位】 北京仲裁委员会
【分类】 合同法
【中文关键词】 技贸结合项目;高铁动车组;技术引进;合同安排;违约责任
【英文关键词】 combination of technology and trade project highspeed EMU technology licensing contract arrangement liability for breach of contract
【期刊年份】 2015年【期号】 3((2015年第3辑))
【总期号】 总第93辑【页码】 52
【摘要】

为解决国内重大技术装备快速升级和产业发展问题,在“以市场换技术”理念的引领下,技贸结合项目在高铁、核电、燃气轮机、矿山机械等基础设施和重大装备领域推行。技贸结合项目的目标是,通过国内采购方的批量采购设备产品,促使外方在销售设备及零部件的同时,向国内制造企业转让设备产品的设计和生产技术,使其在引进、消化、吸收及再创新的基础上,形成国内相关产业可持续发展能力。技贸结合项目的复杂交易需求,必然导致存在国内采购方、国内制造企业及外方等多个不同合同主体,以及技术许可合同和设备采购合同等多个不同内容的独立合同;相应地,对中方产生技术许可合同金额相对较小、外方违约成本与设备采购合同相比微不足道的重大风险。本文以高铁动车组采购和技术引进项目为例,通过分析比较技贸结合项目与传统技术引进和设备进口项目的合同安排特点及风险差异,结合技贸结合项目中多方当事人的利益和风险平衡,提出关于外方技术许可违约责任和责任限制条款的关联处理建议。

【英文摘要】

With a view to upgrade technology and develop the relevant industries of domestic major technological outfit field quickly, under the guidance of the concept of “market for technology”,a group of combination of technology and trade projects in the field of infrastructure and major equipment such as high-speed rail, nuclear power, gas turbine, mining machinery were carried out. The goal of the these projects is to prompt foreign supplier to transfer the relevant design and manufacturing technology to domestic manufacturing enterprises on consideration of domestic bundling procurement of equipments and components, which will make relevant industry develop sustainably on the base of technology introduction, digestion, absorption, and upgrading. The complex demands of combination of technology and trade projects will inevitably involve in multiple different contract parties including but not limited to domestic purchasers, domestic manufacturing enterprises and foreign supplier, and lead to a number of independent contracts such as technology licensing contract and equipment procurement contract. Accordingly, a significant risk for Chinese parties will arise since the contract price and foreign party ’ s liability for breach of contract of technology licensing contract is relatively too low and light respectively compared to that of equipment procurement contract. This paper attempts to analyze and compare the differences on the contract arrangement and risk allocation between the combination of technology and trade projects and traditional technology introduction and equipment import projects, to propose the suggestion of the joint arrangement of foreign party ’ s liability for breach of contractand limitation of liability in relevant contracts on base of equitable allocation of benefits and risks among different parties with high-speed EMU procurement and technology introduction project as an example.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221229    
  一、问题的提出
  20世纪八九十年代开始,为了进一步解决国内经济发展中某些装备制造领域市场大、技术弱的瓶颈性问题,先后涌现一批技术引进和对外贸易相结合的项目。到21世纪初,在“以市场换技术”理念引领下,技贸结合项目更加注重引进技术的国产化[1],表现出更为系统和复杂的特点,通常是集合中国某个重大技术装备制造领域内的一定数量的市场采购需求,通过具备市场吸引力的设备进口,捆绑要求外方转让制造相关设备产品的设计和制造技术,实现国内相应领域装备技术的国产化和跨越式升级。通常包括复杂成套设备或生产线、产品设备及关键零部件(以下简称“设备及零部件”)采购和技术引进内容,具有设备及零部件进口与技术引进密切关联的特点,即:在中国买方进口设备及零部件的同时,要求外方向国内单位转让有关设计和制造技术;国内单位通过引进、消化、吸收技术,逐步从整台套设备进口、大散件进口组装到国内集成制造整台套设备,不断提高设备及零部件的国产化率,基本达到设备及零部件能够在国内集成制造,甚至在引进的基础上进行自主创新,实现某个制造业领域整体装备现代化的目的。与上述特点相适应,国家有关主管部门和项目用户不仅关注设备及零部件进口,更关注技术引进和国产化目标的实现[2](本文中泛称该类项目为“技贸结合项目”)[3]。
  此前的技术引进和设备进口项目中,不乏大型成套设备和复杂技术的进口。但通常而言,该类项目中,引进的技术往往是如何使用进口设备,以生产出合格产品;多数情况下,设备的卖方即为技术的转让方,设备的买方即为技术的受让方,项目的组织管理和合同法律关系相对较为简明单一[4](本文中泛称该类项目为“传统技术引进和设备进口项目”)。与之相比,技贸结合项目表现出明显区别,如,设备的买方不是技术的受让方或者实际受让方;进口的设备往往是技术实施的产品或者核心零部件,技术进口的目的在于怎样国产化生产性能上等同于进口设备的合同产品。所以,技贸结合项目表现出项目的根本目的是引进技术国产化、需要设置技术许可合同和设备采购合同等多个合同、引进技术实施主体同时又是整台套设备制造商、技术许可合同的考核验收与整台套设备的国产化进程关联、设备采购和技术许可合同管理交叉且实施周期较长等特点。
  相应地,在技贸结合项目中,如何保障合同价格较低的技术许可合同成功履行,防止外方仅按约履行合同价格巨大的设备进口合同、在技术许可合同履行时选择违约,以实现其大额销售设备的同时,仅付出相对微小的违约赔偿代价,且后续还可以因中方不能成功实现国产化而不得不继续依赖进口设备,而预期巨额的持续设备销售利润是该类项目中无法回避的重大风险。如何将技术引进和设备采购合同有效地在整个项目中结合起来,尤其是如何对技术转让成功提供较充分的合同违约责任保障,成为该类项目合同结构和具体条款研究中无法回避的重大问题。
  本文拟结合传统技术引进和设备进口项目中的合同特点,以高铁动车组采购和技术引进项目合同安排为例[5],分析并讨论技贸结合项目的多个合同结构中,新产生的外方违约责任和责任限制问题的风险[6],以及为合理应对该风险进行的相关合同条款的关联处理。[7]
  二、技贸结合项目的合同结构及风险分析
  传统技术引进和设备进口项目,在新中国经济建设初期及20世纪70年代末开始的改革开放过程中,发挥了至关重要的历史性作用,也在大量的项目实践中积累了宝贵的合同风险管理经验。在此基础上,基于中国可以集合并盘活庞大的市场需求,进一步系统化引进装备领域重点技术的需要,技贸结合项目应时而生。要分析揭示技贸结合项目合同结构及相应风险,需要先分析传统技术引进和设备进口项目的合同结构特点。
  (一)传统技术引进和设备进口项目的单合同结构特点及风险分析
  总结我国数十年设备和技术进口项目的主要合同经验,大量项目采用单个合同包括全部项目商务技术合同条件的方式(为讨论之便,本文中简称“单合同结构”),表现出的基本特点有:
  第一,从项目合同关系看,进口设备的买方同时引进技术,设备买方即是技术受让方[8];具体到合同约定中,买方同时享有设备买方及技术受让方的权利,并承担相关义务和责任。(参见示图一)从国内市场看,项目进口设备的国内买方和技术受让方,是在成功进口设备和引进技术后,生产制造合同产品向国内外[9]销售合同产品的供应商。例如,炼钢成套技术引进和设备进口项目合同中,进口的钢铁生产设备的买方,也是所引进的炼钢技术的受让方。
  第二,设备卖方与技术转让方多是同一外方,在合同条款中表述为卖方,承担同时作为设备卖方和技术转让方的合同义务和责任并享有相关权利。(参见示图一)实践中,外方往往即是具体设备制造商及相关技术权利人。例如,外方作为成套设备的卖方,也是相关专利和专有技术的转让方[10]。
  示图一:开弓没有回头箭
  (图略)
  第三,作为合同采购标的进口设备多为实施引进技术的必要条件和主要设施,而引进的技术则是如何使用进口设备生产产品的技术。卖方往往因掌握了技术,在许可买方使用时销售实施技术的设备。使用进口设备和技术,目的在于生产合格的合同产品。所进口的设备和合同产品是装备设施和产品结果的关系,合同产品并非进口合同项下中方所采购的标的。(参见示图二)例如,在制糖生产线技术引进和设备进口项目中,合同采购标的为构成生产线组成部分的离心机、自备电站、储备罐、连接管道等设备,而合同产品为使用生产线进行处理生产的蔗糖;在钢管加工生产线技术引进和设备进口项目中,合同采购标的为构成生产线组成部分的钢板进料槽、输送带、卷板机等设备,而合同产品为约定规格的钢管。
  示图二:
  (图略)
  第四,合同价格设定分项价,其中,进口设备价格占合同价格的绝大部分[11],同时,技术许可、技术资料、技术服务和技术培训等虽有分项价,但比例较少,甚至有的合同中技术许可费不设分项价。虽然整个合同设定分项价,但是,包括设备交付、技术许可、技术资料、技术服务、技术培训以及可能的备品备件等全部合同范围的价格,是包括设备价格在内的总价,该合同总价是涉及违约责任等在内的赔偿约定的基础金额。
  第五,合同进口设备和引进技术的考核验收,在同一个合同下自然关联同步。例如化工生产设备进口和技术引进项目合同中,进口设备和引进技术的考核验收是同一化的,即设备安装、调试、投料试运行、性能测试及考核验收。其调试考核的过程是,中方将外方交付的设备在外方技术人员指导和培训下,进行连接安装和通电联动,符合正常操作状态后将原材料进行投料试运行,能够达到预定的连续生产状态时,再按照合同约定进行相应时长的连续生产,并对所生产产品进行产品质量和合格率等方面的测试,全面达到约定的生产稳定性、产品质量及合格率等系列性能考核指标后,双方完成对技术引进和设备进口合同的考核验收工作;否则,双方区分原因重新进行考核工作。在此类合同履行中,并不特别区分进口设备的考核和技术引进的考核,所以不存在设备考核合格而技术引进失败的分离性情况。
  研究传统技术引进和设备进口项目不难发现,因其单合同结构的上述主要特点,自觉或不自觉地规避了与外方技术许可违约相关的风险,主要有:
  第一,关于卖方技术许可违约责任的安排,是在全部的合同范围和合同价格下按照约定承担责任。在单合同结构中,合同范围通常包括了设备、技术许可、技术资料、技术服务、技术培训及可能有的设计和备品备件等内容。全部的合同权利义务均是在该全面的合同范围平台上进行相应的假设和约定。除了个别的特别指明了违约情况和预定责任承担的,对于卖方的违约行为,将适用于关于合同义务、声明、承诺、保证、索赔、终止、争议解决等与违约有关的全部合同约定。在单合同结构中,这意味着对外方的任何违约行为,包括其技术许可违约行为,中方要求外方承担相应责任时,是在合同约定的全部范围内寻求救济,包括如果规定了买方对卖方有义务向买方支付的违约金和赔偿金有权在应付款中扣除时、买方对卖方不论在设备范围内还是与技术许可相关的违约行为,均有权将卖方应付的违约金和赔偿金从合同任何一期应付款中扣除的权利。
  第二,关于卖方合同责任限制,是以全部合同范围、合同价格等因素为基础设定,并且适用于卖方的任何违约行为。设定合同责任限制,有利于合同当事人评估并管理其风险。通常情况下,外方坚持在合同中纳入责任限制条款[12]。分析国际上的知名合同条款范本[13],同时,从大量的项目合同谈判结果[14]看,卖方一般能够接受的合同责任限制最高为合同价格的100%,且知识产权侵权、产品质量侵权及卖方恶意违约等情况下、卖方应承担的责任不受该限额限制;但是,卖方通常不同程度地坚持仅承担直接损失,不承担生产利润、销售收入等间接损失。在单合同结构中,该条款选择意味着,不论卖方就其提供设备,或是技术许可,或是有关的服务和其他合同义务,发生违约行为应承担违约责任时,则其违约责任的上限以全部的合同价格为基础设定,而不细分是进口设备的限额或是技术许可的限额;而且通常认为在合同范围内造成的损失,包括技术引进失败造成的损失,均属于直接损失。
  (二)技贸结合项目的多合同结构特点及风险分析
  在技贸结合项目中,由于进口的设备往往是所引进技术实施的合同产品或者其核心零部件,技术引进的目的在于怎样国产化生产出性能上等同于进口设备的合同产品,所以,项目的根本目的是引进技术实现进口设备的国产化。同时,因国内税收优惠政策由国内用户即项目单位享有[15],作为技术的受让方或者实际受让方的国内制造企业并不是整台套设备的进口买方[16],也不是开始国产化进程中关键零部件[17]的进口买方。因此,需要分别设置技术许可合同和设备采购合同等多个合同,为了探讨多合同结构中共同存在的新问题,本文拟将上述两个合同作为基础模型进行讨论[18](为讨论之便,本文中简称“多合同结构”)。
  在基础模型的多合同结构中,整台套合同设备及进口设备的买方为国内用户,全部整台套设备采购合同的卖方为外方和国内制造企业,其中,进口整台套或关键零部件的具体责任卖方为外方,国内制造整台套的具体责任卖方为国内制造企业,外方就国内制造企业的义务和责任承担连带责任;同时,技术许可合同的实际受让方为国内制造企业,买方可能因直接承担技术许可合同价款成为联合的技术受让方,也可能不作技术受让方而通过设备采购为技术转让间接买单。
  与传统技术引进和设备进口项目相比,技贸结合项目的多合同结构表现出新的项目合同特点:
  第一,设备采购合同的买方与技术转让合同的实际受让方不是同一人,买方是使用合同产品的国内用户[19];买方不实际受让技术,技术受让方通常是国内制造企业[20]。有的项目中,买方根本不是技术转让合同的当事人,仅是项目设备采购合同的买方。有的项目中,买方是技术转让合同名义上的受让方,同时在合同中明确实际的受让方为国内制造企业[21]。(参见示图三)
  该类项目的设备采购合同中,整台套合同产品和进口设备及零部件的买方,不论是否直接作为技术受让方出现在相关合同安排中,均实际上为国内制造企业受让所引进技术买单,并直接在项目中承担引进技术失败的风险。而传统技术引进和设备进口项目中,则是国内制造企业看好国内市场,自行向外方引进设备和技术并负担费用和风险。换言之,技贸结合项目的安排中,跨越合并了传统技术引进和设备进口项目中国内制造企业作为设备进口买方和技术引进受让方的风险,交由国内用户作为更大体量的整台套合同产品和设备及零部件的买方,最终承担外方

  ······

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