查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
论法律的法规创造力
【英文标题】 On the Creativity of Law on Regulations【作者】 王贵松
【分类】 立法学
【中文关键词】 行政法规;行政立法;民主正当性;一般性规范
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 109
【摘要】

立法机关与行政机关在立法上的权限分配是一个经典课题,不同的宪法体制可能有不同的解答。在行政机关缺乏民主正当性、且定位为立法机关的执行机关时,不宜承认其可以直接依据宪法制定法规范。法律的法规创造力原则主张,凡含有法规(法律事项)者,均由法律创造。随着立法机关地位的强化,法律事项的范围也在扩大,法规的界定亦随之扩张。从我国宪法而言,应将一般性规范作为判断法律事项的标准。国务院只能在宪法规定的职权范围内根据法律制定执行性的行政法规,或者在法律的专门授权时制定补充性、创制性行政法规。如此,方能在人大制度之下理顺法律与行政立法之间的关系,维护发端于人民主权的自上而下的法秩序。

【全文】法宝引证码CLI.A.1221221    
  
  

  对于行政立法与议会立法之间的权限分配、对于行政立法是否需要以法律为根据,学理上聚讼纷纷。“法律的法规创造力”原则不仅关涉法律、法规等基础概念的理解,更关乎立法机关与行政机关之间的权限分配,包含着在立法与行政关系中对分权与民主的理解方式。该原理在人大立法权相对孱弱的当下中国、特别是对于理解宪法第89条第1项的“根据宪法和法律”制定行政法规、对于在行政立法日益扩张的背景下维护法秩序的统一性和民主性而言,具有强烈的现实意义。
  一、法律的法规创造力原则的内涵与价值
  德国行政法学之父奥托·迈耶认为,合宪性法律的最重要特征在于法律的内在拘束力,亦即在法规中宣告拘束的能力。所谓法律的法规创造力(Rechtssatzschaffende Kraft des Gesetzes),是指一切法规均应由法律来创造。其中,所谓法规(Rechtssatz),是指由一般性标准显示构成要件,对符合构成要件的所有人就什么是法所作的规定。依据宪法,它现在是仅由议会发布的法律的特有能力。国家意志的其他表现形式在性质上本来并不具有创造法规的能力。
  在迈耶的理论中,法律的法规创造力与法律保留相互独立。迈耶对两个原则的区分是以其对立法与行政的区别、进而是以命令(行政立法)与处分的区别为背景的。迈耶理解的立法是抽象的一般性规范,而行政则是具体的个别处理;前者体现为法律,后者体现为行政行为。法律的法规创造力适用于一般性规范,法律保留适用于行政的个别行为。法规均由法律创造,而行政却只有侵害私人的自由和财产时才需要法律的依据。另外,对行政立法的授权不同于对行政行为的授权。赋予行政立法的权限是法律的特别之力的产物。行政立法相对于行政行为在数量上并非多数,但从法治国的观点等来看,行政立法是行政行为的上级。对行政立法的授权优先,能通过行政立法进行规范时,不允许作出行政行为。也就是说,在一般性规范得到遵守时,即不必作出个别处理,“垂法而治”。在防止对私人权益的侵害、不委诸行政权的专断而谋求立法权的判断上,法律的法规创造力和法律保留是共通的。但前者让裁判规范的创设由立法权垄断,同时在委任的范围内让行政权制定的规范也成为裁判规范;而在法律保留原则下,得到授权的行政活动并不会成为裁判规范,而仅为根据法规进行审查的对象。另外,这两个原则在各国宪法上也有分别不同的表现。
  权力分立和民主原则,要求由国会来创制一般性规范,而这一般性规范的体现形式就是法律。法律中不仅含有民主正当性,还因为经过审议程序而具有妥当性,更因为其一般性和安定性而让人能具有预见可能性。法律的法规创造力原则肯定了议会的立法权,而法规的一般性既为立法权的行使提供正当性,但同时也构成了对议会立法权的约束。
  二、法规与法律事项的范围
  凡有法规内容者,即由法律创造。传统公法学说一般是从“法规”界定的角度来确定法律事项范围。“法规”概念大致承载着两种功能。其一,能决定立法权与行政权之间制定规范的权限分配,亦即决定行政权在制定规范时是否必须有法律的授权。其二,能决定规范有无法的拘束力。法律、法规命令均为法规,均有法的拘束力,而行政机关内部的行政规则就没有法的拘束力。法规的内涵在学说史上大致存在以下四种代表性的观点:权利规范说、权利限制规范说、一般的权利规范说和一般规范说。
  在法规的界定上,传统径路是在回答议会所立之法是什么的问题,重点在于法是什么;而新的径路则是在回答议会在立法上扮演怎样的角色才合乎议会的应有权能问题,重点在于议会能做什么。宫泽俊义指出,在某些法制成熟的国家,“在属于立法、行政两机关的大部分权限已由法律占领的情况下,在内容上分配两机关权限的实际意义已消失大半。如此,再去明确构成法规概念的必要性也在减少”。但即便其制度性意义逐步淡化,“法规”仍不失为重要的概念,仍具有较强的说明性意义。
  三、法律的法规创造力原则的继受与当代论争
  法律的法规创造力原则在日本明治时期从德国传入日本,之后又经由日本传入中国,并在民国时期的学术界和实定法上均获得肯定。在新中国,1954年宪法明确规定,全国人大是“行使国家立法权的唯一机关”,可谓确认了法律的法规创造力。
  应当说,对于“法规”的认识是连续地存在着,只是其传统功能逐渐淡化。至1982年宪法,“行政法规”才成为实定法类型的一个专有名称。此后,既有将法规当成行政法规与地方性法规的合称者,例如“法律、法规”,也有继续将法规当作所有实定法规范的总和者,例如“政策法规”、“交通法规”。与此同时,教科书上也出现了广义狭义法律二分论。广义法律概念在观念上瓦解了狭义法律的独特权威和价值,法律与行政法规的关系出现了凌乱。
  对于行政立法是否要以法律为根据,能否在没有法律根据的情况下直接具体化宪法,仍存在较大争议。现行宪法第89条第1项规定:国务院“根据宪法和法律”,“制定行政法规”。现有的研究主要集中于“根据宪法和法律”的内涵。其中的“和”字是作“且”字理解,还是作“或”字理解,无论在理论上还是实践中,无论是《

  ······好饿但是不想动

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?菊花碎了一地
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1221221      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多