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【期刊名称】 《法学》
也谈刑法典应力求垂范久远
【副标题】 论修订后的《刑法》的矛盾和问题【作者】 侯国云
【作者单位】 中国政法大学【分类】 刑法学
【期刊年份】 1998年【期号】 5
【页码】 31
【全文】法宝引证码CLI.A.1124979    
  
  刑法典作为国家的基本法律,理应严密、科学,垂范久远。但修订后的刑法典却存在不少矛盾和问题,很是令人失望。更为严重的是,有的人总想回避矛盾,掩盖问题,这是不足取的。因为矛盾和问题既已存在,是回避不了,掩盖不住的。与其遮遮掩掩,不如早些进行研究,提出解决办法。否则,将影响法制,误国误民。1997年,上海的《法学》杂志第10期刊载了范忠信同志的《刑法典应力求垂范久远——论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》一文,读后令人耳目一新,很受启发。笔者以为,范先生这种科学、务实的态度,有利于刑事立法的科学化,也有利于国家的法制建设,理应受到赞扬和鼓励。笔者学习范先生,也来谈谈修订后的《刑法》中的矛盾和问题。但因篇幅所限,本文所论仅及刑法分则中的条文。
  一、有些条文在立法上自相矛盾
  修订后的《刑法》中有不少条文是自相矛盾的。有的条文是自身存在着矛盾,有的是这个条文与那个条文相互矛盾。下面我们按分则条文的先后顺序选择10条略作分析。
  (一)第107条与共同犯罪的理论相矛盾
  根据该条规定,境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施背叛祖国罪、分裂或煽动分裂国家罪、武装叛乱罪、武装暴乱罪、颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪,就应按本条规定之罪论处。所谓资助,主要是指用金钱或者物品进行帮助,比如为之提供现金、食品、交通工具、通讯器材等等。那么,这种资助是指故意的资助,还是指过失的资助呢?从条文的规定上看,应当是指故意资助。所谓故意资助,就是明知他人要背叛祖国、颠覆政权或者要武装暴乱,而故意地向其提供现金、食品等等。然而,按照共同犯罪的理论,这种明知他人犯罪而故意资助的行为,属于共同犯罪,应对资助者按被资助者的犯罪性质定罪处罚。也就是说,故意资助武装暴乱的,对资助者也应定武装暴乱罪;故意资助分裂国家的,对资助者也应定分裂国家罪……。这种处罚原则在刑法其他条文中已有明确规定。如《刑法》第156条规定:“与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。”又如第350条第2款也规定:“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”显然,第156条规定的为走私罪犯提供贷款、资金、运输等方便的行为和第350条规定的为制造毒品罪犯提供应用物品的行为,也是一种资助行为,与《刑法》第107条规定的资助属于一个性质。那么,故意资助走私犯罪和制造毒品犯罪的,按共同犯罪论处,为什么资助背叛祖国、颠覆政权、分裂国家、武装暴乱犯罪的,不按共同犯罪论处呢?这就说明,第107条的立法思想与第156条、第350条的立法思想是相互矛盾的,也与共同犯罪的立法和理论是相互矛盾的。
  (二)第130条不但自身矛盾,而且与第128条的规定相矛盾
  先看与第128条的矛盾。第128条规定有非法持有枪支、弹药罪。非法携带是非法持有的表现形式之一,因而非法持有枪支、弹药当然包括非法携带枪支、弹药。由此可见,第128条与第130条作了重复性的规定,这是第一个矛盾。另外,按照第130条的规定,非法携带枪支、弹药,必须进入公共场所或者公共交通工具,并危及公共安全的,才构成犯罪。换句话说,只非法携带(携带就是持有)枪支、弹药,并未进入公共场所者,不构成犯罪。但是,按照第128条的规定,只要非法持有(持有包括携带)枪支、弹药,就构成犯罪。这样,同样是非法携带(持有)枪支、弹药未进入公共场所,按照第128条构成犯罪,按照第130条却不构成犯罪,这是第二个矛盾。再者,非法携带枪支、弹药并进入公共场所者,其社会危害性和危险性当然超过单纯的非法持有枪支弹药。然而,刑法对后者规定的法定刑却重于前者,这是第三个矛盾。其实,由于第128条规定了非法持有枪支、弹药罪,完全没有必要把非法携带枪支、弹药的行为再规定到第130条。
  其次,看该条自身相矛盾。按照第130条的规定,非法携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品,进入公共场所或者公共交通工具,必须危及公共安全并情节严重的,才构成犯罪。换言之,没有危及公共安全,或者情节不严重的,还不构成犯罪。那么,什么样的才算危及公共安全,什么样的才算情节严重?就很难认定了。其实,只要非法携带易燃、易爆危险物品进入公共场所或者公共交通工具,它就必然要危及公共安全,或者说不可能不危及公共安全,因而罪状中的“危及公共安全”一句话,完全是多余的。加了这句话,不但自相矛盾,而且给罪与非罪的划分带来极大困难。如果不要这句话,那么,对于非法携带危险物品进入公共场所者,应当一律治罪(为保证公共安全,这样做是十分必要的)。但若加上这句话,就不能一律治罪,还必须在携带危险物品进入公共场所者之间,区分哪些危及了公共安全,哪些未危及公共安全。这种区分,不但十分困难,而且毫无意义,还容易引起副作用。试想,假如对一部分携带危险物品乘坐火车、飞机者,以不危及公共安全为由不予治罪,那就很难杜绝这种行为的发生了,这样,公共场所和公共交通工具的安全,就难有充分的保障。由此可见,对于携带危险物品进入公共场所或者公共交通工具者,应当一律治罪,没有必要再区分是否危及公共安全。
  基于以上理由,应当对第130条作如下修改:“非法携带爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑”。另外,第128条规定的犯罪行为,没有进入公共场所这个要件,因而其法定刑应低于第130条。因此,建议对第128条作如下修改:“违反有关规定,非法持有、私藏枪支、弹药、管制刀具的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处2年以上5年以下有期徒刑。”
  (三)第131条与民航事故划分标准相矛盾,进而使前后两档自相矛盾
  该条在法定刑上规定了两个档次:第一个档次是“致使发生重大飞行事故,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役”;第二个档次是“造成飞机坠毁或者人员死亡的,处3年以上7年以下有期徒刑”。从两个档次的不同罪状上看,立法者是把第一档法定刑的罪状设计为未造成人员死亡,把第2档法定刑的罪状设计为造成了人员死亡。换言之,立法者是把是否造成人员死亡作为第2档法定刑和第一档法定刑的区别标准的。然而,按照民航飞行事故的划分标准,所谓“重大飞行事故”,是指造成死亡39人以下,或者飞机失踪,该机机上人员在39人以下,或者飞机迫降到无法运出的地方。简言之,“重大飞行事故”中已经包含了致人死亡的严重后果。这样一来,第131条的规定就自相矛盾了:发生飞行事故致人死亡的,既可以处3年以下有期徒刑或者拘役,也可以处3年以上7年以下有期徒刑。这就不可避免地给司法实践带来麻烦,也将使审判人员在具体量刑时左右为难。也可能立法者会强调说,只有未致人死亡的,才能适用第一档法定刑;致人死亡的则必须适用第2档法定刑。但这样的强调是不能令人信服的。因为法条在第一档法定刑中使用了“重大飞行事故”一词,而“重大飞行事故”有民航事故划分标准的专门解释,或者说“重大飞行事故”的固有含义中已经包含了致人死亡。这样,一方面在第一档使用“重大飞行事故”一词,另一方面又说第一档中不包含致人死亡,就自相矛盾了。除非立法机关对“重大飞行事故”另作解释,并宣布废除民航事故的划分标准,或者删去“重大飞行事故”一词,用其他的词语代替之。否则,就无法回避本条存在的矛盾。
  (四)第204条第2款与第201条相矛盾,而且与犯罪构成和数罪并罚的理论相矛盾
  第204条第2款规定:“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第201的规定处罚,骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。”
  请注意,第201条规定的是偷税罪,第204条第1款规定的是骗取出口退税款罪,稍加比较即可发现,这两种犯罪之间毫无联系。另外,纳税人缴纳税款后,其缴纳的税款已入国库,税款的性质已经变为国家财产,此后,纳税人采用假冒出口的方法骗取税款,完全是骗取国家财产,并不是骗取他已缴的税款。因此,第204条第2款规定,纳税人缴纳税款后,采用假报出口的手段骗取所缴纳的税款的,依照偷税罪的规定处罚是毫无道理的,在犯罪构成上也是自相矛盾的。
  另外,按照第2款的规定,纳税人缴纳税款后采用假报出口的手段骗取国家出口退税款的,会构成两种犯罪:骗取的税款中,对于没有超过行为人所缴纳的税款的部分,定偷税罪,对于超过的部分,定骗取出口退税款罪。同一个犯罪行为,定出两个罪名,按照两种犯罪处理,这显然与犯罪构成的理论相矛盾。也许有的人会说,该条第2款第一档在处罚上是“依照……条定罪处罚”,第2档在处罚上规定的是“依照前款规定处罚”,这里是只讲处罚,不讲定罪,因而,对于第2款规定的行为,只应当定一个偷税罪。但这样一来,将出现如下两个更为严重的矛盾:
  第一,假如骗取的税款超过所缴纳的税款的部分在数额上达不到较大的标准,那么,对于这部分数额就无法追究刑事责任。因为依照第1款的规定,骗取出口退税款,必须数额较大的才构成犯罪。这样一来,如果一个人采用假报出口的手段骗取国家出口退税款,骗得的财产超过了他已经缴纳的税款,但超过的不多,比如只超过了几千元,那么,在对他定偷税罪时,还应当从他骗取的总数额中减去这几千元。因为,这几千元不能以偷税罪论处,依骗取出口退税款罪,数额又不够。所以,只好对这几千元不以犯罪论处。反过来,再孤立地看待这个问题,即可发现其中的严重矛盾:一个人一次骗了许多出口退税款,总体上构成犯罪,却又要减去一部分,不以犯罪论处。很有可能,减去一部分之后,又不够偷税罪的数额了,这样连偷税罪也不能定了。
  第二,如果一个人骗取的出口退税款超过了他已经缴纳的税款,超过的部分也达到了骗取出口退税款罪的数额标准,那么,对于没超过的部分定偷税罪;对于超过的这部分,不定偷税罪,也不定出口退税罪,但却要另外量刑。请问,不定罪,怎么量刑呢?这里显然存在无法克服的矛盾。退一步讲,就算是可以量刑,那么,由于这一个行为判了两个刑罚,很有可能判出两个主刑,那么,实不实行数罪并罚呢?实行并罚吧,可只有一个罪;不实行并罚吧,又定出了两个刑罚。这可怎么办?毫无疑问,这样的立法,给司法实践带来了无法克服的困难。
  为了克服这些矛盾,笔者认为,应当删去第2款的规定。不论是否为纳税人,也不论以前是否正常纳税,只要以假报出口的手段骗取国家出口退税款,均应以骗取出口退税款罪论处。
  (五)第210条与国家政策相矛盾
  该条规定的行为有两种:一是盗窃发票,二是诈骗发票;本条规定的犯罪对象(发票)也有两种:一是增值税专用发票,二是用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。把行为和对象连接起来就成为如下的表述:“盗窃(诈骗)增值税专用发票,盗窃(诈骗)用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”。明眼人一定看得出来,根据罪状中对其他发票所作的修饰性规定,似乎国家发行这种发票的目的就是为了让人们用于骗取出口退税和抵扣税款的,或者说,这种发票的正当用途就是骗取出口退税和抵扣税款的。这就与国家发行这种发票的政策和目的完全矛盾了。实际上,行为人盗窃、诈骗此种发票的目的,是为了骗取出口退税和抵扣税款的,并非这种发票是用于骗取出口退税和抵扣税的发票。当然,立法者的意思是想说明,行为人盗窃此种发票的目的是为了骗取出口退税和骗取抵扣税款。但由于用词不当,把意思完全弄拧了。因为从语法上分析,“用于骗取出口退税、抵扣税款”是一个目的状语,该状语是用来修饰“其他发票”的。这样一来,“其他发票”就成了“用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”了。简单说,这种发票是一种骗人的发票,似乎国家发行这种发票就是为了让使用者拿去骗人的。为了消除这个矛盾,应把本条罪状作如下修改:“盗窃增值税专用发票或者可以用于领取出口退税、抵扣税款的其他发票的……”。这一修改在于说明,国家发行的这种发票,是可以领取出口退税和抵扣税款的,并不是为了让使用者拿去骗人的。只有犯罪分子偷去之后,才是用于骗取出口退税或抵扣税款的。
  (六)第333条与第234条相矛盾
  依照第333条第1款的规定,非法组织他人出卖血液的,最高法定刑是5年有期徒刑;强迫他人出卖血液的,最高法定刑是10年有期徒刑。该条第2款又规定,“有前款行为,对他人造成伤害的,依照本法第234条的规定定罪处罚”。第234条规定的是伤害罪。伤害罪分轻伤和重伤。轻伤罪[1]的最高法定刑是3年有期徒刑,重伤罪的最高法定刑是10年有期徒刑(致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,除外)。把两条比较一下即可发现,非法组织卖血罪和强迫他人卖血罪的最高法定刑均高于轻伤罪的法定刑。这样便不可避免地出现下述矛盾现象:非法组织他人卖血,未致人轻伤的,最高可处5年有期徒刑;致人轻伤的,按轻伤害定罪处罚,最高只能处3年有期徒刑。强迫他人卖血,未致人轻伤的,最高可处10年有期徒刑,最低也要达5年有期徒刑,但致人轻伤的,按轻伤害定罪处罚,最高只能处3年有期徒刑。而且,未致人轻伤的,要并处罚金,致人轻伤的,反倒不能并处罚金了。
  不单是致人轻伤的,在法定刑上存在矛盾,致人重伤的,在法定刑上也有矛盾。请看,虽然强迫他人卖血罪和重伤罪的最高法定刑都是10年有期徒刑,但强迫他人卖血罪的最低法定刑是5年有期徒刑,而重伤罪的最低法定刑是3年有期徒刑。这样,强迫他人卖血,未致人重伤的,最低也要处5年有期徒刑,而致人重伤的,按重伤害定罪处罚,最低却可以处3年有期徒刑。而且,未致人重伤的,要并处罚金,但致人重伤的,反倒不并处罚金了。总之,致人重伤的仍然比未致人重伤的所受的惩罚轻得多。
  另外,第333条第2款只规定,致人伤害的,依照伤害罪定罪处罚,但致人死亡的应如何处罚,却未加规定。这样,在司法实践中很可能导致对于致人死亡的仍然按非法组织卖血罪和强迫他人卖血罪的法定刑量刑。这又是一个不小的矛盾。
  为了解决上述存在的矛盾,笔者建议对《刑法》第333条作如下修改:
  “非法组织他人出卖血液的,处5年以下有期徒刑,并处罚金;致人重伤或者死亡的,依照本法第234第2款的规定处罚,并处罚金。
  以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡的,依照本法第234第2款的规定处罚,并处罚金”。
  (七)第336条第2款与国家政策相矛盾
  该款规定的是破坏计划生育罪,其犯罪主体只能是未取得医生执业资格的人,其犯罪行为是擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器。不言而喻,规定破坏计划生育罪的目的,是为了严格贯彻国家的计划生育政策,保证人口的优生优育。但是,该款规定的破坏计划生育的种种行为,难道只有未取得医生执业资格的人才能实施,取得医生执业资格的人就不能实施或者就没人实施吗?回答当然是否定的。那么,有医生执业资格的人实施破坏计划生育的行为,治不治罪呢?按照该条第2款的规定,当然是不能治罪的。因为法条已经把犯罪主体作了特别的限定,不是未取得医生执业资格的人,不能构成此罪。这样一来,有医生执业资格的人就可以放心大胆地实施破坏计划生育的行为了,想超计划生育的妇女也可以放心大胆地去找那些有医生执业资格的人进行节育复通术或者做假节育手术了。人们不禁要问,这样的刑事立法,还能起到保护计划生育的作用吗?
  (八)第339条第1款与第155条相矛盾,第2款又与第1款相矛盾
  按照第339条第1款的规定,构成本款规定的犯罪,在客观上必须实施两种行为:一是“违反国家规定,将境外的固体废物进境”(以下简称非法进口);二是将进境的固体废物“倾倒、堆放、处置”(以下简称非法倾倒)。换句话说,只要实施了这两种行为,就构成了本款规定的犯罪,但实际上又不是这么回事。因为第155条第(三)项规定:“逃避海关监管,将境外固体废物运输进境的”,以走私罪论处。请注意,第155条第(三)项这一规定,与第339条第1款关于第一种行为的规定,虽然在措词上不同,但其含义是完全相同的。即二者规定的行为都是非法进口固体废物。因此,按照第155条的规定,第339条第1款规定的第一种行为——违反国家规定,将境外固体废物进境——应按走私罪论处。这样一来,第339条第1款规定的两种行为,就只剩下“非法倾倒”一种行为了,而且这一种行为也很难留在第339条。因为非法进口固体废物者,总得找个地方倾倒废物,他不可能让固体废物漂浮到空中去。质言之,非法倾倒废物是非法进口废物的不可分离的结果行为。按照刑法理论,这属于目的行为与结果行为的牵连犯。再按照牵连犯从一重处断的原则,行为人非法进口固体废物并非法倾倒进口的固体废物的,只能按走私罪论处,其违法倾倒固体废物的行为被走私罪“牵”走了。这样一来,第339条就没有犯罪行为了,或者说,第339条的规定被第155条的规定架空了。如果想从第339条再找一点行为的话,除非出现如下一种情况:某甲非法进口固体废物后,某乙从某甲手中将固体废物买进。某乙买进之后,必然要倾倒、堆放、处置。某甲的行为依照第155条的规定按走私罪论处,某乙的“倾倒”行为则按第339条论处。但是,如果严扣法条,乙的“倾倒”行为还不能按第339条定罪。因为第339条规定的行为要件是两个:一个是非法进口,一个是非法倾倒,二者同时具备,才能构成犯罪。而乙的行为只有非法倾倒,不符合第339条规定的构成要件。
  以上的分析说明,第339条第1款规定的犯罪行为,既可依本款定罪,也可依第155条的规定按走私定罪。那么,到底是按第155条定罪,还是按第339条定罪?这在司法实践中将是一个无法解决的矛盾。
  按照本条第2款的规定,擅自进口固体废物用作原料的,行为本身不构成犯罪,只有造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,才构成犯罪。也就是说,该款规定的是结果犯,不是行为犯。但对于造成的严重后果,行为人主观上基本上都是过失。这说明,第2款规定的是过失犯罪。综合该款的规定可以发现,凡是为了用作原料而擅自进口固体废物的,就不按走私罪论处,也不按前款的规定论处,而是按过失罪论处了。这对行为人来说,可真是捡了个大便宜。
  然而,仔细分析一下这第2款规定的罪状,可以发现,该款规定的犯罪行为和前款规定的第一种犯罪行为完全是一回事。请看,前者是“违反国家规定,将境外的固体废物进境”,后者是“未经国务院有关主管部门许可,擅自进口固体废物”。后者的“未经国务院有关主管部门许可”与前者的“违反国家规定”完全是一回事,而“擅自进口固体废物”与“将境外的固体废物进境”也完全是一回事。这说明,第2款和第1款规定的犯罪行为完全相同(虽然第2款未规定倾倒、堆放、处置的行为,但这种行为是暗含在条文中的。因为他既然要进口固体废物,就不可能不倾倒、堆放、处置)。既然两者的行为完全相同,那何必还要规定第2款呢?既然两者的行为完全相同,为什么把前者规定为故意犯罪,却把后者规定为过失犯罪呢?原来,第2款规定的行为,目的是为了用作原料,第1款的行为没有规定目的。仅仅因为是为了用作原料,就规定为过失犯罪,大大的从轻处罚,这不知道是用的何种逻辑、何种理论?要这么着,非法进口固体废物者,谁都会说自己是“为了用作原料”的,于是都可以适用第2款的规定。这样,第2款的规定也就把第1款的规定给架空了。可见,第2款与第1款也是相互矛盾的。
  问题该怎么解决呢?建议立法机关尽快用单行决定的方法对第339条加以修改。修改的办法有二:一是将第339条第1款的罪状“违反国家规定,将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的”改为“违反国家规定,倾倒、堆放、处置进境固体废物的”,这样就可解决第339条与第155条的矛盾;二是删去第339条第2款的“未”和“擅自”三个字,再在“用作原料”后增加“因严重不负责任”几个字,使得第2款的罪状变为“经国务院有关主管部门许可,进口固体废物作原料,因严重不负责任,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的”。这样修改的意图是,防止经批准进口固体废物作原料的单位,因不负责任而造成重大环境污染事故。换言之,即使是经许可进口固体废物作原料的,也不能造成重大环境污染事故,否则,就要以犯罪论处。
  (九)第343条第1款与第2款在法定刑上相矛盾
  我们先来分析一下该条规定的构成要件和法定刑。第1款规定的行为是“擅自采矿”,其行为对象有4种:(1)国家规划矿区;(2)对国民经济具有重要价值的矿区;(3)他人矿区;(4)国家规定实行保护性开采的特定矿种。危害结果有两种:一是造成矿产资源破坏,二是造成矿产资源严重破坏。第2款规定的行为是“采取破坏性开采方法开采矿产资源”,结果是“造成矿产资源严重破坏”。两者相比较可以发现,在犯罪行为上,第2款的行为比第1款的行为严重得多,因为第1款的行为不是采用破坏性方法;在犯罪结果上,两条的严重结果是相同的,即都是造成矿产资源严重破坏;在犯罪对象上,两款也是相同的。虽然第1款作了明确规定,第2款未作规定,但第1款规定的犯罪对象是暗含在第2款的。也就是说,行为人也可以在第1款规定的对象上采用破坏性方法采矿。但两款的法定刑大不相同:在危害结果相同的情况下,第1款的法定刑是3年以上7年以下有期徒刑,第2款的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役。
  通过比较,我们就可以发现其中的问题了。注意,第1款采用的是非破坏性方法,法定刑重;第2款采用的是破坏性方法,法定刑反而轻。假如行为人采用破坏性方法开采的也是国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区或者是国家规定实行保护性开采的特定矿区,并且对矿产资源造成了严重破坏,那么,到底是第1款规定的犯罪严重,还是第2款规定的犯罪严重呢?正确的回答只能是后者。然而,刑法对后者规定的法定刑却轻于前者。
  也许有人会解释说,第2款规定的矿区是前款规定矿区之外的一般矿区,或者是尚未被国家发现的矿区。但这种解释显然是牵强附会的,因为法律并未这样规定。那么,问题该怎么解决呢?我们认为,应把第2款规定的开采对象限制为未被国家发现的一般矿产资源。并补充规定“采用破坏性开采方法开采前款规定的矿区、矿种的,从重处罚”。这样,存在的矛盾就迎刃而解了。
  (十)第395条第2款与立法意图相矛盾
  本款规定的数额标准只有一个,即数额较大。按照以往的司法解释,盗窃罪的数额较大的标准在400到500元。如今再扩大一点,可以把2000元作为数额较大的标准。如果说本罪具有一定的特殊性,其数额较大的标准应大于盗窃罪的数额标准,也有一定的道理,那么,把本罪数额较大的标准定在2万元总可以了吧!然而,国家机关工作人员,既然要在境外存款,决不会只是2万元。仅仅2万元,不要说是人民币,就是美元,谁也不值得存到境外去。除非他是在境外工作。换言之,国家机关工作人员既然要向境外存款,起码也得十几万、几十万元,甚至有几百万、几千万元的。然而,该条只对数额较大的作了规定,对数额巨大或特别巨大的却不作规定。这就形成,不论隐瞒境外存款的数额有多大,都只能处2年以下有期徒刑或者拘役。这不但不利于遏止在境外存款的行为,也有悖罪刑相适应的基本原则。
  二、有些条文的立法内容不尽合理
  立法内容不尽合理,是指刑法分则条文规定的犯罪构成要件或惩罚措施不符合刑法理论或客观现实。此类条文主要有如下数条:
  (一)第109条
  该条规定:“国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国安全的……”。该条规定有两处不尽合理,一是把“在履行公务期间,擅离岗位”规定为犯罪构成的要件,二是把“危害中华人民共和国安全”规定为犯罪构成的要件。
  我们知道,在境内工作的国家机关工作人员都有一个上下班和节假日的问题,在节假日期间或下班之后,由于不履行公务,根本就谈不上擅离岗位。难道从境内叛逃的国家机关工作人员都是在正在上班期间脱离岗位踏上叛逃的征途的吗?回答当然是否定的。换言之,从境内叛逃者极少符合“在履行公务期间,擅离岗位”这个条件。这么一来,从境内叛逃的,绝大多数都不构成犯罪了。可见,把“擅离岗位”规定为犯罪的构成要件是不合情理的。实际上,完全不必要强调“擅离岗位”这个条件,只要是国家机关工作人员叛逃,不论是在什么地方、什么时间叛逃,均应以犯罪论处。这样规定才是顺理成章的。
  把“危害中华人民共和国安全”规定为构成要件,也不合情理。请问,叛逃之后,泄露中华人民共和国秘密,危不危害中华人民共和国安全?回答当然是肯定的。但问题是,泄露秘密的行为,我们很难发现,甚至十几年、几十年都发现不了。这样一来,也就无法追究行为人叛逃罪的刑事责任了。其实,规定这么一个构成要件,完全不必要。因为,国家机关工作人员,不同于一般的公民,他们对国家负有特定的义务和责任,应当毫无条件地忠诚于祖国和人民。因此,他们如果叛逃国外,不论是否危害中华人民共和国安全,均应以犯罪论处。如果叛逃之后,又危害中华人民共和国安全,则应当加重处罚。另外,不是国家机关工作人员的一般公民,叛逃境外不危害国家安全的,可以不按犯罪论处。但他们如果叛逃境外后又危害中华人民共和国安全的,则应当以犯罪论处,这才是合情合理的。但按照第109条的规定,一般公民叛逃境外,即使实施危害中华人民共和国安全的法小宝

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