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【期刊名称】 《法律科学》
当代主要商法体系论纲
【英文标题】 Discussion on the Key Points of the System of Contemporary Major Business Laws
【作者】 范健【分类】 商法
【期刊年份】 1992年【期号】 6
【页码】 43
【全文】法宝引证码CLI.A.1114783    
  
  在当代法律中,没有哪一个法律部门象商法这样,在不同国家的法律体系中的地位存在着如此巨大的差异。在大陆法系国家,商法不仅具有完整的理论和特定的调整对象,而且是一个实体法律部门,在本国法律体系中享有与民法、刑法等同等的地位;在英美法系国家,虽然立法上,商事法规不象大陆法系国家那样统一,但是,作为一个相对独立的法律领域,商法方面的立法成就远远高于民法和其它法律领域,而且有着比民法更为完整的理论体系。可对社会主义国家,如原苏联和中国,商法似乎一度已是被人们忘却的角落,不仅仅普通公民,甚至一般法律人员,对商法的概念都是陌生的,各种商事法规都被统一地概括为经济法;不仅仅没有被人们普遍认可的相对独立的商事法律部门,而且缺乏相对独立和完整的商法理论。今天,当社会主义的经济体制改革急切呼唤着借鉴发达国家的法制经验,完对当代主要商法体系进行一番考察,无疑有善和建立与商品经济相适应的法律体系时,着极为重要的意义。
  一、大陆商法
  当今,大陆商法是世界商法中最完善,也最有典型意义和世界影响的商法体系,它是大陆法系国家商法制度的总称,它包括德国、法国、日本、意大利,西班牙、葡萄牙,瑞士、奥地利、比利时、卢森堡、希腊,土耳其、丹麦、挪威、瑞典、中国台湾、巴西、阿根廷,以及其它南美洲和部分非洲国家的商法。大陆商法的直接历史渊源可以追溯到中世纪,而它的间接历史渊源则可以追溯到古希腊、罗马时代。[1]大约在中世纪中期,伴随着海商异地贸易规模的扩大,城市商埠的建立,尤其是商人阶层的形成,一种以特定的商人身份为调整对象的商人法在欧洲出现,这便是现代大陆商法的雏形。到了中世纪后期和近代初期,随着资本主义经济的繁荣,生产和贸易的种类及规模的扩大,以及在近代资本主义平等思潮影响之下,一个以商行为为商法的调整对象,即用商行为法取代商人法的倾向在欧洲大陆出现,并在此基础上建立了相对独立的商法理论,它标志着现代商法在体系上已初具形态,形成了大陆商法由商法典和商事成文法规为主要法律渊源的基本特征。
  从十七世纪末期,法国国王路易十四颁布《商事敕令》和《海事敕令》这两部最早的商事法典以来,虽然大陆法各国在商法领域中共同遵循着制定成文法这一根本途径,然而,由于政治、经济,尤其文化背景的影响,不同国家在建立本国商法体系中所走的道路差异颇大。
  在大陆法国家,商法的概念通常应从狭义和广义两个方面去理解。在狭义上,商法仅仅指商法典及其附属法规,如商法典施行法等等。而在广义上,商法则包括全部商事法律部门,它不仅包括商法典,即商人身份法和商行为法等内容,而且包括与商事经济密切相关的各种法律,如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等等,在有些商法学著作中,它甚至包括劳工法、破产法、反不正当竞争法等内容。[2]与上述情形相应,商法在表现形式上也必须从两个方面去认识。一方面是形式商法。这类商法是指在一个国家中,不仅存在着一系列商事单行法规,而且存在着以商法命名的法典,商法与民法完全分离。另一方面则是实质商法。在这类商法中,不存在以商法命名的商事法典,仅仅存在着一系列单行法规,而有关商事交易中的一般原则,主要被归纳在民法典之中。上述两种不同的商法表现形式,形成了大陆商法体系的分流。奉行形式商法的,导致了民商分立的法律体系格局,他们主要有德国、法国、日本、奥地利、比利时、荷兰、卢森堡、希腊、西班牙、葡萄牙、土耳其、埃及、巴西、智利、阿根廷以及亚、非、南美许多国家,它们占大陆法国家的绝大多数。几乎所有的原社会主义国家,在进入社会主义的经济模式即社会主义国家建立之前,都曾一度奉行民商分立。奉行实质商法,并导致民商合一商法体系格局的主要有意大利、瑞士、瑞典、芬兰、丹麦、挪威、中国台湾等很少几个国家或地区。[3]不过,无论在奉行民商分立还是奉行民商合一的大陆法国家中,商法都是一个独立的法律部门,在理论上都有自己完整的体系。奉行民商合一的国家,虽然没有独立的商法典,但是,法律规范中有关商法的内容,常常作为相对独立的篇章而被兼或附录在民法典之中,它本身未能达到民商法的融合与协调。此外,无论奉行民商分离还是民商合一,在不同国家中,商法的概念、原则以及其它许多方面彼此之间也存在着颇为明显的差异。在德国,商法是“适用于商人的特别私法”;在日本,商法是“有关商事的特别法规”。[4]德国商法奉行主观主义原则,即商法以商人为调整对象,只要是商人所从事的活动,都可以适用商法上的规定。受德国商法法院影响的国家主要有奥地利、瑞士、土耳其、日本等国。它们形成了德国商法圈。与德国商法相反,法国商法奉行客观主义原则,即商法以商行为为调整对象,只要行为人从事的活动是商行为,他就是商人,他的行为就可以适用商法上的规定。受法国商法法院影响的国家主要有比利时、荷兰、卢森堡、意大利、希腊、西班牙、巴西、阿根廷等国。它们形成了法国商法圈。[5]
  从比较法的角度看,在大陆商法研究中颇具重要理论和实践意义的是大陆商法的法律渊源问题,它是大陆法系商法与其它法系商法相区别的重要标志之一,也是在与大陆法国家进行商事交易中需要重视的法律问题之一。
  大陆法国家的法学家们普遍认为,大陆商法的法律渊源主要是商法典及其附属法规、商事单行法规、商事习惯法、商事判例法、商事习惯。不过,在实际生活中,上述几种法律渊源实际产生的法律效力,即商事法律的约束力差异很大,并且它们生效的方式也颇不一样。
  商法典及其附属法规、商事单行法规是大陆商法中最主要的法律渊源,这与制定法在大陆法中的地位相一致。将制定法作为商法的渊源,虽然其现象在中世纪就已经出现,并且可以从古罗马法律中寻找到它的理论依据和历史踪迹,但是,它作为商事法律基本制度而被确定下来,即商事制定法地位的巩固及其决定性胜利,则是十九世纪的事情。在十九世纪以前,商法领域,包括国际贸易法领域中,商事习惯法、商事判例法、商事习惯、商事协约、商事法律学说等等,都是十分重要的商法渊源。在欧洲大陆,生活在不同地区的人们,对于按照商事规定法亲解决商事纠纷,并没有形成统一的认识。当时虽然已有相当一部分商事制定法,但由于小国林立,国家不统一导致了法制的不统一,不同国家之间所制定的商事法规彼此之间差异很大,而商事交易常常是跨国或跨地区的交易行为,由此,从事商事交易的人们相商事习惯、商事习惯法和商事判例法的合理性与公正性。伴随着国家统一的进程,蓬勃于十九世纪的商法典编纂运动为大陆法国家中商事制定法地位的提高立下了汗马功劳,它从根本上改变了大陆法国家的人们,尤其是法学家们对商事制定法的观念。今天,人们普遍认为,在商事权利之保护中,法官或法学家要找到法所要求的,合乎正义的解决办法的最好途径,就是以法律条文为依据。正是基于这一基本思想,制定法在大陆商法中居于至高无上的地位,无论商事习惯法、商事判例法还是商事习惯,都不能与制定法相冲突,它们至多起到补充商事制定法或解释商事制定法的作用。[6]
  从商事制定法体系上看,在大陆法国家,商法主要包括商法典及其附属法规、商事单行法规、国际商事法规。在商事法规彼此间关系上,国际商事法规是商事单行法规的特别法,商事单行法规是商法典及其附属法规的特别法。在民商分立国家中,商法典被视为民法典的特别法;在民商合一国家中,商事单行法规被视为民法典的特别法。[7]根据特别法的效力高于普通法这一原则,在商事法律适用中,则应遵循国际商事法、商事特别法、商法典及其附属法规、民法典这样一种顺序。本世纪上半叶,随着商事单行法规和国际商事法规的增多,曾一度出现商法典分裂或瓦解的趋势,一部分法学家也曾因此而为商法典的地位和价值担忧。到了本世纪下半叶,首先在欧洲大陆,由于欧共体统一政策的不断出台,遵循欧共体统一要求而修订本国商法典和商事法规的行动,在很大程度上提高了商法典的地位和作用,因而,德国和法国的许多法学家们认为,由于区域国际经济和贸易的发达,商法典的强化趋势在今天表现得比本世纪的其它任何一个时期都更为明显。[8]
  商事习惯法是大陆法国家商法中仅次于制定法的另一个重要法律渊源。在大陆法国家的法哲学理论中,法律被分为客观法和主观法两大类。在客观法中,通过成文法规明确表示的规则被称为制定法成文法律规范;而由长期使用的习惯所形成的法律规则,被称为习惯法。[9]大陆法系国家中的商事习惯法,在形成方式上与商事制定法一样,必须通过立法机关的有效活动而产生,即通过立法机关对商事习惯所作出的具有法律效力的确认而产生。因此,西方法学家们认为,它是包含了“有效法律意志”的一种特殊习惯,它可以独立地作为商法的一部分而发生效力。[10]虽然在大陆法系中,较其它法律部门而言,商法中的习惯法在法律适用中更为普通,但是,商事习惯法一直被视为习惯法的一个部门,在法律地位上,它本身并没有更多的特殊性。[11]
  在大陆商法中,与商事习惯具有同等意义的另一个法律渊源是商事法官法,即商事判例法。[12]判例法与习惯法一样,这两个词本身在大陆法和英美法中的含义不可相提并论。在大陆法国家,判例对于法官处理同类案件不具有法律约束力,这是人们的共识。然而,商事判例对法律研究起到什么作用,这却一直是人们争论的问题。许多学者认为,法院,尤其是高等法院的商事判例被汇编成册,并由法学家们从中归纳出一系列具体问题上的一般原则,并由此而推动商法典和商事单行法规的修订,这本身就意识着法官在制造法律,它使商事成文法更加切合现实生活,是法律进步的一种表现。同时,学者们又认为,法院不能简单地认可或适用判例,而需要通过一定的方式将商事判例规则宣布为法律。关于这方面的观点,当代德国著名商法学家,卡尔斯腾·史密特(Karsten ·Schmidt)在他的原著《商法学》一书中这样写道:“如果法官在案件审理中适用判例,那么,这种任意性的法律规则很可能与立法者的思路相冲突。并且,权利主体之间冲突规则的确立,以及特定权利主体之权利授予,这是立法者的任务,而不是法官的职责。当然,编纂成法典的法律欲要在体系上达到最终的完善,仅仅由立法者单方面的努力,无疑是难以胜任的。它还需要借助于审判实践以及与审判实践相关的理论研究。从审判实践经验中推导出的理论研究成果,可以受到普遍认可,并引起立法者的重视。通过对判例认真负责的“审查”,只有那些成熟和完整的法律规则才能被立法者接受”。[13]商事判例中的一般规则及在其基础之上的研究成果被宣布为法律,它实际上是填补了商事制定法在制定时所遗留下的缺陷或不足。当然,在大陆商法中,商事判例规则被上升为法律的过程中,需要遵循的原则是,它不能妨碍原有商事制定法的贯彻执行。[14]
  在大陆法中,与商法渊源相关的还有商事交易习惯,商法学说,一般商事交易通行规则等等,它们本身并不是商法的直接法律渊源,在商法中的地位也不象前面所叙述的那样重要。不过,如果法律中有明确规定,在具体商行为中,他们也可以成为法律渊源的一个部分;通常情况下,它们更多地在契约和法律的解释方而发挥作用。[15]
  二、英美商法
  英美商法是现代商法中与大陆商法相对应的另一个商法体系,是英美法系国家中商事法律制度的总称,它包括英国、美国、澳大利亚、加拿大、印度,以及其他原英属殖民地国家,如新加坡、马来西亚等国的商法。在英美法系国家,虽然有许多以商法命名的教科书和理论著作,但是,商法是怎样的一个独立的法律领域及其概念和范围,法学家们对其仍无一个完全一致的看法,这与英美法系本身的特点及其历史传统有着直接的关系。
  当代英美商法渊源于英国商法,而英国商法则是中世纪盛行于欧洲的商人与英国传统的判例法相结合的产物。早在中世纪中期,伴随着海商和异地贸易而出现的商法,从一定意义上说,最初是一种跨国界的世界性商法。在相当一段时期内,这种以商人身份为特定调整对象的商法,对于与商人相关的各类商事交易行为无所不包,并且对参与交易活动的所有当事人都适用。[16]这种法律在称呼上与现代英美国家所使用的商法一词(Commercel law或Mercantile law)也不一样,它被称为“Law merchant”,即所谓“商人惯常法”。[17]到了近代,由于资本主义初期贸易保护主义盛行,欧洲地区的民族国家,纷纷制定自己的商法,纷纷将传统商法纳入本国法范围之内,以保护本国的贸易利益。正是在这种背景之下,在英国,传统商法被纳入普通法体系之中,传统商法中的成文法内容逐渐减少,判例法和习惯法内容日益增多。对此,英国法学家布罗克内尔认为,在这方面,当时的英国大法官路德·马斯弗尔德发挥了杰出的作用,他所做出的创造性工作,为这种“兼并”产生了具有历史意义的影响。[18]正如普通法一样,以判例法为主体的英国商法,之所以后来能够发展成为具有世界影响的商法体系,无论英美法学家对它的一定程度上的合理性作了多少论证和辩解,它本身的传播与发展,不能不看成是那一段历史的偶然结果,不能不看成是殖民掠夺和强权政治的孪生物。因此,在随后的岁月中,面对着迅速发展的国际商事规则的统一和世界商法的日益协调,英美商法不得不对传统的判例法格局进行重大更新。今天,当人们想了解英美法国家的商法时,已不能简单地用传统普通法的观念来认识它,它已在很多方面兼容了大陆成文法的因素。
  由判例法这一历史传统所致,在英美法律体系中,法律部门是一个十分模糊的概念,人们很难对其进行颇为明确的划分。因此,商法的概念和范围,不仅法官们对其没有一个统一的观念,而且法学家们的商法理论著作中,其表述也颇不一致。英国法学家西斯蒙认为,商法是英国“总的法律中的—个部分”。[19]法学家米特霍夫认为,商法是指对商事交易具有特殊意义的法律的总称,它包括商事契约、合伙、公司、代理、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、破产、专利、商标、商事惯例,以及商事交易中留置、抵押等商事债权。[20]英国法学家沃克则认为,商法是一个相当不确定的一般性术语,它用来指与商事有关的各种法律,如合同

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