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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
婚内强奸应当犯罪化
【副标题】 从宪法学角度评婚内强奸
【英文标题】 Rape in the Marriage Shall be Criminalization:A Constitutional Review
【作者】 刘涛【作者单位】 中国人民大学{2001级刑法学硕士生}
【分类】 刑法分则【中文关键词】 强奸;婚内强奸;犯罪化;宪法
【英文关键词】 rape;rape in the marriage;criminalization;constitution
【文章编码】 1004-9428(2003)05-0007-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 7
【摘要】

关于婚内强奸,我国刑法学界有否定说、肯定说、折衷说三种观点。从“同居权”不能成为一项权利、夫妻平等、活的秩序等宪法学的角度对婚内强奸的问题进行理论上的分析,可得出结论:婚内强奸应当构成犯罪。

【英文摘要】

On the issue of rape in the marriage, there are three viewpoints in Chinese criminal law academe, which are negative, affirmative and compromise. Through the theoretical analysis on the issue from the constitutional points of view in such aspects as Right of Cohabitation not a right,equal spouses and live order, a conclusion can be draw that rape in the marriage shall be an offence.

【全文】法宝引证码CLI.A.1202318    
  1999年上海市青浦县人民法院判决了一起典型的婚内强奸案件[1]。关于婚内强奸,我国刑法学界有否定说、肯定说、狭义的肯定说(即折衷说)三种观点。否定说全然否定婚内性行为能成立强奸罪。肯定说认为丈夫以暴力、威胁或者其他手段与妻子发生性关系的行为均应构成强奸罪。而狭义的肯定说认为只有在特定的情况下婚内强奸才构成犯罪。
  否定说为我国学者的传统观点,其理由主要有以下几点:一是“权利论”,认为“丈夫与妻子进行性行为,是其在行使自己受法律保护的权利,作为妻子,有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而,丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当,但不能因此而定其为强奸罪。”{1}此种理由实际上就是说,丈夫对妻子拥有一种“同居权”。二是“承诺论”,认为“因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可,只要婚姻契约不解除,性生活的合法性就不容置疑。”{2}三是“秩序论”,认为将婚内强奸犯罪化会导致夫妻感情和家庭的破裂,从而造成社会秩序的破坏。{3}“秩序论”同时也可以看作是肯定说和狭义的肯定说之间的分歧。狭义的肯定说主张根据“秩序论”而限制将婚内强奸犯罪化的范围,而肯定说则认为婚内强奸均应构成犯罪,不应有阶段或者条件上的限制。
  本文赞成肯定说,并试图从“同居权”不能成为一项权利、夫妻平等、活的秩序等宪法学的角度对婚内强奸的问题进行理论上的探讨。
  一、“同居权”不能成为一项权利
  “权利论”的中心理由认为丈夫对妻子拥有一种强行同居的权利,妻子对丈夫负有同居的义务。此处涉及权利这个概念,我们因此不得不首先讨论何为权利、权利的特征以及“同居权”能否成为一项权利等问题。
  宪法学上的权利有广义和狭义之分。狭义的权利,即法律认可的权利或者称为法律上的权利,指的是在一定的法律关系中,法律关系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为,并为法律所认可的一种资格。它具有以下几个主要特征:第一,权利反映了主体之间的一种对等关系。第二,权利是由法规范所认可的。第三,权利是一种法律上的资格。{4}广义的权利则不仅包括法律上的权利,还包括法律以外的权利。法律以外的权利是指正当性,是被社会成员们根据无害性标准而普遍确认的、主体对一种行为的作、暂时不作或永久不作的正当性。{5}虽然否定论者以“同居权”为其主要理由之一,然而我们却无法从《婚姻法》或者其他法律中找到这一规定。或许有人会说这种权利是一种不言自明的权利,但是这种主观判断有没有科学的根据?这种观点能否作为否定婚内强奸成立犯罪的论据呢?下面我们将在法律以外的权利的范畴内对这种所谓的“同居权”能否成为一项权利进行讨论。
  法律以外的权利应具有以下特征和要件:
  第一,法律以外的权利的中心是正当性,它反映的是社会成员对一种行为的态度。这是与权利主体同处于一个社会的其他成员们作为行为评价主体对行为作出的评价。一种行为是否被称为权利并不取决于权利主体作为个人自己的认识或者愿望,而是取决于与该权利主体同处于一个社会的其他成员们的态度和认识[5]。
  “同居权”如果作为一项权利而存在,也必然能够反映出社会成员对此的态度。如果社会成员认为,丈夫确实应有一种强行的权利,这种权利使他可以强迫其妻子与其发生性关系,甚至可以使用包括暴力、胁迫在内的各种手段,那么就符合了构成法律以外的权利的第一个要件。如果社会成员认为丈夫不应强迫其妻子与其发生性关系,并且不可以使用暴力、胁迫等手段,那么就不符合构成法律以外的权利这一要件。丈夫的这种所谓“同居权”有没有得到社会成员的赞同呢?
  “同居权”的观念在男权中心主义的社会也许能够得到社会的赞同,可是随着时代的发展和社会的进步,古旧的观念正在发生着翻天覆地的变化。法律是植根于他所产生的土地的,所以姑且不说西方社会的女权主义运动是何等的轰轰烈烈。单单我国改革开放以来的社会变迁也足以说明这一问题。我国改革开放的经济目标是建立社会主义市场经济体制,发展社会生产力。从二十世纪70年代末80年代初市场经济悄悄起步之日起,经过20多年的发展,市场和市场经济的理念早已深入人心。每个人都认识到了自己作为主体的存在,不仅作为一个经济主体,更是作为一个社会主体。我们有自己独立的经济利益,我们有权维护自己的经济利益。我们也有自己独立的人身自由,我们并非隶属于他人的一种存在,而是一种独立的社会存在,我们有权维护自己的这种独立存在。在家庭中,不仅要重视男人的权利,而且女人的权利也应当受到重视。或者说,女人虽然进入了一个家庭的生活组织之中,但她独立的存在和权利并不因为家庭在某种程度上的封闭性而受到影响和排除。她仍旧拥有作为一个独立的人所应拥有的一切权利。一个男人在和一个女人缔结婚姻之前没有强迫这个女人和侵犯她的独立权利的自由,在与该女子结婚而组成家庭之后,依然没有强迫妻子和侵犯妻子权益的自由。这是一个文明社会所必然要求的,也是一个国家实现全面现代化的条件。任何人都无权因为我们进入了某种契约或者进入了某个组织,就可以肆意的侵犯我们的权利和否定我们的独立存在。
  因此,我认为所谓丈夫的“同居权”只不过是人类野蛮时代的一点遗留之物,它已经随着人类主体意识的崛起而渐渐退出历史舞台。即使在我们这个封建社会延续了两千年、封建思想毒害极深的社会里,人们也在潜移默化之中改变了自己的观念。女性主体意识的崛起已经不容许“夫权”这一封建社会伦理体系的中心思想继续存在于作为爱和幸福象征的家庭之中。暴力是不应当出现在一个追求幸福的家庭之中的,这一观念已成为社会大多数成员的一种共识。因此,社会成员并不会赞同丈夫享有所谓的“同居权”,也就是说,“同居权”并不符合构成法律以外的权利的第一个要件。装完逼就跑
  第二,社会其他成员称一种行为是权利时,其态度包括两方面内容,一是指社会成员的普遍赞同的态度,一是指社会成员对阻止、侵害此行为者的反对态度{5}。
  我们已经讨论了社会成员对丈夫使用暴力、胁迫或者其他手段与妻子发生性关系这种行为是否具有普遍赞同的态度,下面我们来看社会成员对阻止、侵害此行为者是否持反对态度。如果大多数人对一种行为持反对态度,那么我们当然不能把它作为一项权利来看待,如果大多数人认为阻止和妨碍这种行为是正当的,那么我们显然也不能把它作为一项权利。
  丈夫的“同居权”在遭到妻子反抗和妨碍的时候,人们是如何看待这种妨碍的呢?
  我们已经谈到人们主体意识的崛起,随之而来的是人们对自我的权利和个人自由的关注。我国的新闻传媒在这方面的转变表现的尤为突出。在人们以往的观念中,新闻媒介就是一种获取外界信息的工具,人们并不期望它做出更多的事情。可是现在情况不同了,新闻传媒越来越关注社会生活发生的变化,以及在这种变革时代中的人本身。他们开始关心人的权利,开始关注社会公正,开始揭露和批判社会阴暗面,开始成为社会变革的监督者和强大的推动力。2003年湖北大学生孙志刚在广州某“脑科医院”被故意伤害致死一案,正是在新闻传媒的大力报道之下成为人们一时之间关注的焦点,孙志刚被收容的依据—《收容遣送办法》成了众矢之的。也正是因为社会的广泛关注,人们纷纷发表对于这个事件的谴责和质问,最终国务院以异乎寻常的行政效率,果断决定废止《收容遣送办法》,并很快颁布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。在这个过程中,新闻传媒发挥了极为重要的作用。我国的新闻传媒在关注人本身的权利方面的剧烈转变,促使社会成员的观念进步的更快。人们关注社会运作的透明度和程序的正当性,人们渴望生活在一个阳光下的社会中。人们开始认识到自己作为国家成员的一员所拥有的权利,人们开始要求我们作为纳税人所作的付出能够得到合理的使用,这也是我们的权利。我们的人身权利又岂容他人任意侵害?每个人的人身权利都应当受到最高度的保护,每个人都有权保护自己的合法权益,反抗他人的侵害,无论侵害者是何人。每个妻子都同样有权保护自己的权利,尤其是人身权利。如果人身权利都被人肆意践踏,又何谈文明,何谈进步?
  我们的社会成员对妻子的这种反对和阻碍丈夫的所谓“同居权”的行为,显然会支持而非反对。因而,此所谓“同居权”也不符合法律以外的权利的第二个要件。
  第三,一种行为被称为权利,并不是因为它能够给权利人带来利益,而是因为该行为不会给社会、给他人造成损害。实际上社会成员是根据“无害性”标准来判断行为是否正当,是否是一种权利{5}。
  因此,我们评价“同居权”能否成为一项权利的时候也不能仅从它对丈夫的利益的角度,还要从丈夫的这种要求对妻子的影响来综合评价。权利赋予一个人做出某种行为的选择自由,权利实质上是一种自由。按照对于其他社会主体的效力,权利可以分为绝对权和相对权。绝对权赋予权利人排除任何他人干涉的权利,如所有权是指所有人对所有物的排他的权利,他可以要求其他任何人均不得非法干涉。但是绝对权的权利人在行使自己的权利之时也不得损害社会和他人的权益。相对权赋予权利人得以对抗某

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}高铭暄,王作富.新中国刑法的理论与实践[M].石家庄:河北人民出版社,1988.535.

{2}陈兴良等案例刑法教程(下卷)[M].北京:中国政法大学出版社,1994.209.

{3}廖万里,刘义乒.论“婚内强奸”犯罪化应当缓行[J].云南大学学报(法学版),2001,(1):16.

{4}许崇德宪法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.138.卧槽不见了

{5}张恒山.权利与法律权利概念再辨析[J]中外法学, 2002,(4):406.

{6}马克思恩格斯全集[Z].北京:人民出版社,1971.133.

{7}哈耶克.法律、立法与自由[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.54.

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