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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
论我国刑法中的职务犯罪概念
【英文标题】 On the Conception of Official Crime in Criminal Law of China
【作者】 陈成雄【作者单位】 武汉大学法学院{博士研究生}
【分类】 犯罪学【中文关键词】 职务犯罪;职务;公务;国家工作人员
【英文关键词】 official crime;official duty;public official;state functionary
【文章编码】 1004-9428(2003)05-0037-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 37
【摘要】

职务犯罪是刑法理论中有争议的一个概念。界定职务犯罪概念应当以现行刑法的规定为依据;职务犯罪的概念应当有广义和狭义之分。职务犯罪与“公务犯罪”、“身份犯罪”之间存在包容和被包容的关系。

【英文摘要】

Official crime is a disputed concept of criminal theory. Provisions of current criminal law should be the basis to define the concept of official crime and the conception should divide into broad sense and narrow sense. There is involving relationship between official crime and“public official crime”,“status crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.1202331    
  
  职务犯罪是刑法研究和司法实践中经常使用的一个名词,如何准确界定职务犯罪的概念直接关系到刑事立法和刑事司法介入这种犯罪形态的广度和深度。然而,由于我国刑法典中并未明确使用职务犯罪一词,也未以职务为标准对犯罪进行分类规定,所以,职务犯罪本身实际上并不是我国刑法中的一个法律概念,它只是法学研究者和司法工作者从工作实际需要出发,对某类犯罪提出的一个法理上的概称。随着反腐倡廉的不断深入,职务犯罪概念使用的频率越来越高。不同的研究者从不同的视角出发,仁者见仁,智者见智。笔者认为,尽管职务犯罪严格地说并不是一个刑法规定的概念,但该名词既已约定俗成,并为人们所广泛接受,我们也就有必要明确其特定含义。可以说,提出一个科学的职务犯罪概念是统一认识、深化研究的前提。本文在借鉴有关认识成果的基础上试图对此提出一些粗浅看法,以期抛砖引玉。
  一、当前我国学者关于职务犯罪概念的不同表述
  我国法学界对职务犯罪概念的研究可谓十分活跃,其所阐释的职务犯罪的各类定义共有几十种之多。较为典型的主要有以下几种:
  第一种观点认为,“所谓职务犯罪,是指国家公职人员,利用职务上的便利,滥用职权或放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉,致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。”{1}
  第二种观点认为,“职务犯罪是指国家工作人员和依法从事公务的人员利用职务上的便利,或者对工作严重不负责任,不履行或不正确履行职责,破坏国家对职务活动的管理职能,致使国家和人民利益遭受重大损失,依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为。”{2}
  第三种观点认为,“职务犯罪是指具备一定职务身份的人利用职务上的便利,滥用职权、玩忽职守,破坏国家对职务行为的管理活动,致使国家和人民利益遭受重大损失的一类犯罪行为的总称。”{3}
  第四种观点认为,“职务犯罪是指国家工作人员在其职务活动中,利用职务上的便利条件或玩忽职守所形成的各种犯罪的总称。它既包括贪污、受贿,也包括利用职务上的便利走私、偷税抗税、假冒商标等。”{4}
  第五种观点认为,“职务犯罪是国家公职人员利用职务之便进行非法活动,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊破坏国家对职务行为的管理活动,依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。”{5}
  第六种观点认为,“所谓职务犯罪,又称职务上的犯罪,是指具备一定职务身份的人故意或者过失地实施与其职务之间具有必然联系的、触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称”。{6}
  第七种观点认为,职务犯罪“是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利,或滥用职权、不尽职责,破坏国家对职务活动的管理职能,并依照刑法应当受刑罚处罚的行为”。{7}
  第八种观点认为,“职务犯罪是指国家工作人员和其他在社会团体、企业、事业单位中依照法律、法规或者组织章程等从事公务的人员在履行职责过程中,利用职务上的便利条件,或者滥用职权,或者不正确履行职权所实施的违背职责要求的依照刑法规定应受刑罚处罚的行为的总称。”{8}
  上述观点可谓众说纷纭。彼此之间既有某些相同之处,又有比较大的分歧。
  就相同之处而言,多数观点都认为,职务犯罪所侵犯的客体是国家对职务活动的管理职能;主观方面既可能是出于故意也可能是出于过失;在客观方面尽管各种观点的表述差异较大,如有的表述为“利用职务之便进行非法活动,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,破坏国家对职务行为的管理活动”;有的表述为“利用职务上的便利,或滥用职权、不尽职责,破坏国家对职务活动的管理职能”;有的表述为“利用职务上的便利,或者对工作严重不负责任,不履行或不正确履行职责,破坏国家对职务活动的管理职能”,但从总的方面看还是基本一致的,即一般都认为职务犯罪在本质上是一种严重违背职责的行为,强调了职务犯罪具有职务关联性的特点。
  就不同之处而言,上述定义最主要的分歧是在职务犯罪主体的界定问题上。不同的职务犯罪概念对主体的界定可归纳为五种情况:一是国家公职人员(第一、五种观点);二是具备一定职务身份的人(第三、六种观点);三是国家公职人员或视同公职人员的人(第七种观点);四是国家工作人员(第四种观点);五是国家工作人员和其他依法从事公务的人(第二、八种观点)。此外,在表述职务犯罪行为后果时,各种观点也表现为截然对立的两种态度:一种是对行为后果不作要求(第四、五、六、七、八种观点);一种则认为必须是“致使国家和人民利益遭受重大损失”的行为(第一、二、三种观点)。卡在了奇怪的地方
  二、职务犯罪概念之我见
  笔者认为,产生上述各种认识分歧的根源主要在于人们在判断职务犯罪时采用了不同的标准。对同一事物运用不同的标准去判断,也就完全有可能会得出不同的结论。因此,要想求得对职务犯罪概念的相同认识,首先必须在认识标准上取得一致。笔者主张,在探讨刑法中的职务犯罪概念时,以下几个方面的要求是必须考虑的:
  1.确定刑法中的职务犯罪概念应当以现行刑法的规定为依据。职务犯罪是一个十分复杂的问题,可以而且应当多角度、多学科、多层次进行研究,从而为正确认识职务犯罪,预防职务犯罪提供科学依据。比如:既可以从犯罪学的角度研究职务犯罪,也可以从刑法学的角度认识研究职务犯罪;还可以从社会学、伦理学的角度去研究职务犯罪,等等。但是,从刑法学角度研究职务犯罪与从其他学科的角度去研究职务犯罪,其侧重点显然是不同的。因此,我们在确定刑法中的职务犯罪概念时不能光着眼于职务犯罪的事实特征,而且还应特别注意构成职务犯罪在刑法上的有关规定。
  2.职务犯罪概念应体现职务犯罪的独特特征,只有这样才能发挥出职务犯罪概念的界限功能。任何犯罪行为都具备严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。职务犯罪也不例外。但是,作为职务犯罪,还有其区别于其他类犯罪属性的两个显著特点:一是主体的特殊性。就自然人而言,行为人要成为职务犯罪的主体除了必须达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力之外,还必须具有我国刑法所要求的法律赋予的某种特殊身份。就单位而言,单位并不能成为所有职务犯罪的主体,只有刑法明文规定的少数几种职务犯罪才可以由单位构成。同时,构成这些特定职务犯罪的单位也并非是所有的单位,它只能是刑法明文规定的“司法机关、行政机关”或者“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”等具有公共管理职能的单位。二是行为的特殊性。即该行为应与行为人所担负的职务相关,是在依法执行公务活动的过程中所实施的犯罪行为,具有渎职性。
  3.在给职务犯罪下定义时,应从所有职务犯罪的总体去阐述其本质与特征,不能将其中某一种或某几种犯罪作为其特征来描述。这是因为,职务犯罪是包含多种犯罪的一类犯罪,而不是指某一种具体的犯罪。
  4.确定职务犯罪概念应符合反腐倡廉的目的。作为现代刑法意义上的职务犯罪应该是有所专指的,即是针对扼制公权、消除公权泛滥与腐败而言的。职务犯罪与腐败行为有着不可分割的联系。正如樊凤林教授所说的,“职务犯罪是指国家公职人员利用职务之便实施的犯罪。权力与金钱的交换已成为当前职务犯罪与腐败行为的最突出的表现。职务是产生腐败行为的重要条件,腐败则是某些职务犯罪的诱因与结果。因此,研究惩治腐败必须与研究某些职务犯罪相联系,研究某些职务犯罪又必须与研究惩治腐败相结合。两者有其内在的互为因果的辩证关系。”{9}可以说,离开惩治腐败去研究职务犯罪,这种理论研究也就失去了指导司法实践的现实意义。
  上述几个问题,是我们在界定刑法中的职务犯罪概念时必须把握的基点。反观前述关于职务犯罪概念的各种观点,虽然都在不同层面上揭示了职务犯罪的某些特征,但也都有值得进一步商榷的地方。
  首先,在主体的界定问题上,第三、六种观点认为职务犯罪的主体是“具备一定职务身份的人”。这一主张泛化了职务犯罪的主体,在外延上显得过大,有可能会不适当地扩大职务犯罪的主体范围。这是因为,“职务”一词,在《现代汉语词典》中被解释为“工作中规定担任的事情”[1],照此理解其范围是相当宽泛的,它既可以是担任国家机关中规定的职务,也可以是基层自治组织规定的职务。只要从事了工作中规定担任的事情,就是一种职务行为。但在事实上,刑法意义上的“职务”一词自有其特定含义。它是指行为人依法或受委托代表国家管理社会公共事务的一种资格和权限。不注意对“职务”进行严格限定,把职务犯罪的外延表述得比较宽泛,很容易混淆刑法意义上的职务犯罪和犯罪学意义上的职务犯罪的界限。
  第七种观点认为职务犯罪的主体是“国家公职人员或视同公职人员的人”,第二、八种观点认为职务犯罪的主体是“国家工作人员及依法从事公务的人”,这两种界定虽然显得比较细腻,具有一定的可取之处,但从实际内容上看不如直接以“国家公职人员”或“国家工作人员”予以界定更加清晰。因为“国家公职人员”和“国家工作人员”的概念在外延上可以分别涵盖“视同国家公职人员”和“其他依法从事公务的人”。例如,《刑法》第93条第2款中就明确规定“其他依法从事公务的人员,以国家工作人员论”。因此,为了使概念简洁、精炼,在职务犯罪主体的表述上没有必要再加一个“视同公职人员的人”或“其他依法从事公务的人”。那么,“国家公职人员”和“国家工作人员”这两个概念又究竟使用哪个更为合适呢?笔者认为,将职务犯罪的自然人主体界定为国家工作人员是比较妥当的。这是因为,无论是1979年刑法典还是1997年刑法典中都没有关于国家公职人员的表述;同时,国家公职人员与国家工作人员的关系到底怎样,实际上也是容易混淆的。而“国家工作人员”这一概念在我国刑法中有明确、具体的规定,并且已在理论和实践中深入人心。因此,直接将职务犯罪的自然人主体界定为国家工作人员,既有法律上的根据也容易取得各方面的共识。
  其次,第一、二、三种观点都将犯罪客观方面限定为“致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为”也值得商榷。刑法上的重大损失都是针对犯罪行为已经造成的实际后果而言的,而现行刑法并未将造成实际严重后果规定为所有职务犯罪的共同要件。有的职务犯罪如玩忽职守罪确实要求造成一定的严重后果为构成条件,但也有的职务犯罪,如巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等,只要行为人实施特定行为即可构成犯罪。因此,以造成“重大损失”来概括职务犯罪客观方面的特征有以偏概全之嫌,难以涵盖刑法所规定的全部职务犯罪,不符合职

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王昌学.职务犯罪特论[M].北京:中国政法大学出版社,1995.49.

{2}刘佑生.职务犯罪研究综述[Z].北京:法律出版社,1996.

{3}冯殿美.关于职务犯罪的概念、特征和类型[J].山东大学学报,1999,(3).土豪我们做朋友好不好

{4}阴家宝.新中国犯罪学研究综述[Z]北京:中国民主法制出版社,1997.608.

{5}孙谦,尹伊君.国家工作人员职务犯罪论[J].法学研究,1998,(4):57.

{6}张穹.职务犯罪概论[M].北京:中国检察出版社,1991.15.

{7}樊风林,宋涛职务犯罪的法律对策及治理[M]北京:中国人民公安大学出版社,1994.

{8}何秉松.职务犯罪的预防与惩治[M].北京:中国方正出版社,1999.5.

{9}樊凤林.论惩治职务犯罪的几个问题[J].法学杂志,1994,(3).

{10}马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.579.

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