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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
暂缓起诉的法理基础与制度构建
【副标题】 兼论对犯罪的未成年人适用暂缓起诉的必要性与可行性
【英文标题】 Theoretical Basis and System Constitution of Reprieve of Prosecution
【作者】 黄京平刘中发张枚
【作者单位】 中国人民大学法学院{教授、博士生导师}北京市海淀区人民检察院研究室{副主任兼检委办主任}北京市海淀区人民检察院公诉一处{副处长}
【分类】 法理学
【中文关键词】 暂缓起诉;起诉便宜主义;刑罚经济;法理基础;制度构建
【英文关键词】 reprieve of prosecution;conveniency of prosecution;economy of punishment;theoretical basis;system construction
【文章编码】 1004-9428(2003)05-0055-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 55
【摘要】

暂缓起诉的法理基础在于程序上体现了起诉便宜主义、实体上体现了刑罚经济思想。德国、日本、荷兰都对暂缓起诉制度有严格而完备的规定。在我国,针对某些检察院试行的暂缓起诉制度,有论者提出了质疑。但从我国现行起诉制度、司法资源来看,对犯罪的未成年人适用暂缓起诉具有必要性和可行性。

【英文摘要】

The theoretical basis of reprieve of prosecution is conveniency of prosecution in procedure and substantive economy of punishment. There are strict and integrated provisions in Germany, Japan and Holland. Some scholars doubted the testing practice of reprieve of prosecution by several procuratorates of China. However, it is necessity and practicability of granting the minor offenders reprieve of prosecution as viewed of current system of prosecution and judicial resources.

【全文】法宝引证码CLI.A.1202321    
  近年来,在对未成年人和在校大学生的刑事检察活动中,暂缓起诉作为一种制度创新在我国的一些基层检察机关开始试行着,并据称取得了良好的效果。{1}那么,这项制度赖以产生和存在的基础是什么,暂缓起诉在国外的现状又是怎样,我国应否引进,以及如何引进这一制度?对这些问题的探讨,不仅具有一定的理论价值,而且具有重大的现实意义。
  一、暂缓起诉的法理基础
  暂缓起诉,是指检察机关及其检察官,对于触犯刑法的犯罪嫌疑人,根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况,依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。{2}(p222~223)从实体上看,这项制度体现了刑罚经济思想;从程序上看,这项制度是起诉便宜主义在公诉领域中的反映。
  (一)暂缓起诉在程序上体现了起诉便宜主义
  根据公诉机关对具体刑事案件决定是否起诉时有无自由裁量权的不同,公诉制度在理论上可分为起诉法定主义和起诉便宜主义。凡是认为有足够的证据证明确有犯罪事实,且具备起诉条件,公诉机关必须起诉的,称为起诉法定主义。如德国《刑事诉讼法》第152条第2项规定:“除法律另有规定外,在有足够的事实根据时,检察院负有对所有可予追究的犯罪行为进行追究的义务”。反之,凡认为有足够的证据证明确有犯罪事实,且具备起诉条件,但公诉机关斟酌各种情形,认为不需要处罚时,可以裁量决定不起诉的,称为起诉便宜主义。如日本《刑事诉讼法》第248条规定:“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况,认为没有必要予以追诉时,可以不提起公诉”。一般来说,起诉法定主义有利于防止检察官滥用起诉权随意决定不起诉,也有利于防止检察官受到政治势力的干扰而决定不起诉。但不问犯罪情节之轻重与犯罪人的具体情况,不权衡追诉的实际社会效果,硬性要求一律起诉,则与现代刑事政策及刑事诉讼的根本目的相违背。因此,自20世纪初期,目的刑理论取代报应刑理论以后,起诉便宜主义便随之产生,并逐渐被国际社会所接受。目前,几乎所有国家起诉制度中,都赋予检察官对已构成犯罪的嫌疑人一定的起诉与否裁量权,突出表现为将在一般预防上处罚必要性甚微的轻微犯罪从刑事诉讼中取消,即所谓的“微罪不检举”,以及将原来由审判阶段确定的缓刑,前移到起诉阶段,即所谓的“缓予起诉”[1]。
  (二)暂缓起诉在实体上体现了刑罚经济思想
  根据现代西方国家刑事政策思想,在对付犯罪过程中,刑罚体系的安排要符合刑罚经济的要求。为防止自由刑的适用带来不必要的损害,应尽量采用非剥夺自由的制裁方法,因而,需要提倡非犯罪化、非刑罚化,讲究刑期无刑与刑罚经济。在这样的刑事政策思想指导下,西方各国纷纷采取措施,改变传统自由刑在刑罚体系中的地位。其中,最为引人注目的:一是在审前阶段设下种种关卡,控制自由刑适用之源。如德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪的刑事犯罪性质,把违警罪只视为一般的对法规的违反,处以行政罚款;[2]荷兰法律明确赋予公共检察官可以根据“公共利益”的需要,采用延缓起诉的办法控制起诉范围;[3]在法国,刑事犯罪被分为重罪、轻罪和违警罪,对因违警罪而产生的公诉,可以支付一笔定额罚金而使刑罚消失,而不再经历正式的审判程序。[4]二是通过刑种与刑制的选择,限制或替代自由刑的适用。如在日本,随着过失犯及行政犯的增加,罚金被广泛使用,并成为刑罚体系中最为常用的一种。根据日本1995年版的《犯罪白皮书》,1994年度被判确定有罪的犯人约为114万人,其中被判处罚金(包括罚款者)的为107万2千人,占判决确定者总数的95%。在刑制的选择方面,二战以后,西方各国再次出现扩大适用缓刑的趋势,主要表现在:其一,适用缓刑的比率日益增长。如德国1969年全部判处徒刑的案件中,宣告缓刑的占34%,1979年就上升为50%;其二,放宽适用缓刑条件。如日本战后修改刑法时将宣告2年以下自由刑才能缓刑的条件放宽到3年以下;其三,增加缓刑的形式。出现了一种“混合制”或称“准缓刑”的缓刑形式。即将缓刑与短期自由刑结合起来运用,具体做法是刑罚宣告后,受刑人必须执行一段短期自由刑,然后再缓刑。还有一种“类缓刑”的缓刑形式。{3}(p404~405)即前文提到的将原来由审判阶段确定的缓刑,前移到起诉阶段,具体做法是对犯有罪行的人附条件不起诉。
  二、暂缓起诉在国外的现状
  目前,世界上实行暂缓起诉制度比较典型的有三个国家:德国、日本和荷兰。
  (一)德国的暂缓起诉制度
  德国《刑事诉讼法》153条a规定了暂时不予起诉,在我国又称为附条件不起诉。它是指经负责开始审理程序的法院和被指控人同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被指控人:(1)作出一定给付,弥补行为造成的损害;(2)向某公益设施或者国库缴纳一笔款额;(3)作出其他公益给付,或者(4)承担一定数额的赡养义务。以这些要求,责令适合消除追究责任的公共利益,并且责任程度与此相称为限。还规定履行上述责任和要求的期限,被告人如果在期限内不履行要求和责令的,不退还已经履行部分,并要作为轻罪予以追究。{4}(p66)
  在德国,检察机关基于公共利益的考虑,对于轻罪案件享有一定的起诉与否的裁量权,即暂缓起诉权。但同时必须符合以下条件:其一,罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪,暂缓起诉只适用于轻微犯罪,对重罪和违警罪不予适用;其二,实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”就是看对被告人是否有必要追究刑事责任,公众是否有兴趣对被告人起诉。其三,程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。其四,必须履行一定的要求和责令。
  虽然暂缓起诉在德国国内有很大的争议,但从有效追究犯罪、合理配置资源以及从公益的角度出发,这一制度最终在立法上得到确认,并在实践中发挥着重要作用据有关资料统计,1981年至1997年,在德国,提起公诉的案件所占比率一直较低,最高的起诉率为19%,最低时仅为12.3%,绝大多数案件由检察机关采取其他方式包括不起诉、撤销案件等处理。而在不起诉案件中,根据153条a作出的不起诉案件始终占案件总数的5.6%-6.2%。{4}(p272)
  暂缓起诉的法律后果是,被指控人如果在期限内履行了法定要求和责令,所犯之罪就不再追究;如果在期限内不履行要求和责令的,不退还已经履行部分,并要作为轻罪予以追究。谁敢欺负我的人
  (二)日本的暂缓起诉制度
  日本《刑事诉讼法》第248条规定:“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况,认为没有必要予以追诉时,可以不提起公诉”。
  暂缓起诉一般由检察机关根据法律规定和自由裁量权的原则精神确定,具体而言,其范围的确定必须遵循以下原则:一是凶恶犯不适用暂缓起诉;二是暂缓起诉必须有利于犯罪预防;三是暂缓起诉要与刑事政策和检察官的司法裁量相统一。{2}(p223)
  暂缓起诉的适用范围主要包括:触犯刑法的轻微的少年或老年的被嫌疑人;犯罪情节显著轻微的偶犯嫌疑人;对犯罪后果采取了弥补或悔改措施的嫌疑人;适用暂缓起诉更有利于使之改恶从善,复归社会的犯罪嫌疑人。暂缓起诉原则上不适用于杀人、强奸、放火、投毒等严重危害社会的凶恶犯罪案件。{2}(p223~224)
  为了确保暂缓起诉的质量,日本检察机关依照刑诉法第248条,拟定了三类考虑是否作出暂缓起诉决定的因素:其一是犯罪行为人的因素。包括:犯人性格,如犯罪性质、平时行为、有无前科或不良习惯等;犯罪行为人的年龄,是老年还是少年、是否未婚女子或学生等;犯罪行为人的环境,如家庭情况、生活环境、交友关系、有无双亲或其他监护人、有无固定居所等。二是犯罪的因素。包括:犯罪的轻重,如法定刑的轻重、有无加重减轻的法律规定、被害程度等;犯罪的情节、情况,如犯罪动机、原因、方法、手段,社会对该犯罪的关注程度,犯罪对社会的影响,暂缓起诉后是否会形成模仿同类犯罪的导向等。三是犯罪后的因素。包括:有关行为,如犯人有无反省举动、谢罪和回归社会的努力,有无逃亡或毁灭、隐藏证据的行动,有无实行保护观察的监督及保护的可能;对被害人的行为,如有无赔偿被害人损失、争取被害人谅解的举措,有无被害人提出的减免其刑事责任的要求等;其他变化,如社会形势变化,犯罪后经过数年后才追诉时的刑法和刑罚的变更等。{2}(p224)
  对于暂缓起诉的适用,日本学者及从事司法实务的专家认为,由检察官行使裁量权而作出不起诉处分与起诉到法院判处缓刑相比,在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。1980年被检察官裁量不起诉的人员在3年内的重新犯罪率为11.5%,而同期被判处缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率分别为21.5%和57.2%。因此,由检察官裁量而作出的不起诉在日本刑事诉讼实务中被广泛运用。近几年,暂缓起诉占全部不起诉案件的90%左右,占全部刑事案件的25-30%左右。1994年,日本检察厅共办理案件2126988件,其中不起诉案件为658163件,占全部案件的30.9%;暂缓起诉案件621463件,占全部案件的29.2%,占全部不起诉案件的94.4%。{5}
  在日本,根据法律规定,对被作出暂缓起诉的犯罪嫌疑人,要视其情况分别给予训诫,提交保护观察等处分。如果被暂缓起诉的犯罪嫌疑人不服训诫或保护观察,不愿回归社会,检察机关可在有效追诉犯罪的期间内,随时提起正式的公诉。对不需要保护观察的被暂缓起诉的犯罪嫌疑人,要予以释放。
  (三)荷兰的暂缓起诉制度
  在荷兰,公共检察官被赋予很大权利,具体表现:公共检察官可以根据“公共利益”的需要,采用暂缓起诉的办法控制起诉范围,其中,在有的情况下附加一定条件,在有的情况下则不附加条件。如果附加条件,条件内容与缓刑条件相类似。在荷兰,暂缓起诉的方法使用得很频繁。据统计,1968年,荷兰19个地区法院辖区内三万个案件被用此种办法处理过,其中有27500件不附条件。{3}(p395)
  三、我国引进暂缓起诉的必要性与可行性
  当前我国的一些基层检察院正在审查起诉部门试行暂缓起诉制度。根据某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓起诉制度的规定》,缓诉制度包括以下几个方面的内容:对象是未成年人;实体条件有:(1)犯罪情节较轻,可能被判处3年以下有期徒刑;(2)具备较好的帮教条件;(3)在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪;程序条件是:(1)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书;(2)家长出具担保书,并与检察机关签订帮教协议书;(3)通过检察长审批决定是否暂缓起诉;(4)办理取保候审手续;(5)定期帮教与考察;结果有两种:未犯新罪就作出不起诉决定或又犯罪而移送起诉。{6}
  针对上述制度创新,有论者提出质疑,认为暂缓起诉从教育、感化、挽救未成年人的愿望出发,基于非刑罚化的考虑,作出制度设计,其总体方向是值得肯定的,同时也存在自身的一些优势,如给予未成年人更多改过的机会,减少未成年人犯罪污点以利于其更好地走向社会,符合诉讼经济的要求等。但是,其一,任何一个制度的设计特别是付诸实施首先必须考虑其是否符合立法精神,是否具有法律依据,如果离开立法或超越立法,再好的制度在实施中也是对法律的违背,是对法律权威的破坏。暂缓起诉在中国现阶段的实施缺乏法律依据;其二,暂缓起诉制度是否真正有利于未成年人改过自新值得怀疑;其三,暂缓起诉制度在效率上的优势会基于社会公众对安全的迫切需要而让渡予秩序和公正的价值要求;其四,暂缓起诉制度在减少未成年犯罪污点上的优势可以通过其他途径来完善。{7}
  上述对暂缓起诉制度的质疑虽有一定的道理,但不合中国检察改革,尤其是未成年人公诉改革的现实需要。我们认为,对犯罪的未成年人,引进暂缓起诉制度既具有必要性,又具有可行性。
  (一)引进暂缓起诉制度的必要性
  1.现行起诉制度的缺陷要求引进暂缓起诉制度
  近年来,已满十四周岁未满十八周岁的未成年人犯罪一直呈上升趋势。据某区检察院统计,该院受理的未成年人犯罪案件,1999年为232件251人,2000年为249件274人,2001年为298件360人。这些未成年犯绝大部分是初犯或偶犯,犯罪后有程度不同的悔罪表现。对这些人的处理,由于他们不具备刑法规定的“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情节,所以检察机关不能作出相对不起诉决定,只得依法提起公诉。而法院也只有依法对其处以轻刑。长期的司法实践证明,这种做法弊端甚多:一是给未成年人留下犯罪污点,不利于其回归社会。在中国现行刑法中,“犯罪”是一个极具道义评价性的概念。法院经过司法裁判对一个公民定罪,意味着国家对一个人打上犯罪的烙印,贴上犯罪的标签。无论是否导致刑罚的科处,或者通过程序和实体如何淡化,“犯罪评价”都足以使一个人的名誉和前途受到一系列的负面影响,即使行为人后来完全回归社会,不再实施任何违法行为,这一“刑事污点”也不会随之消失;二是一些未成年犯在管教期间被“交叉感染”,刑满释放后重新犯罪。尽管我国对未成年犯的教育改造工作总的来说是成功的,绝大多数未成年犯经过教育改造能够成为自食其力的新人。但由于种种原因,未成年犯的教育改造工作还有许多不尽人意的地方,一些轻刑犯,在管教期间被“交叉感染”,进去是“单面手”,刑满释放后却成为“多面手”。在很多地区,这些人员的重新犯罪率呈逐年升高之势。三是不利于贯彻“教育、感化、挽救”的方针。一些轻刑犯及其亲属虽然知道触犯刑律,国法难容,但总感到司法机关太严厉,认为应该给初次犯罪的人,特别是给未成年犯以重新做人的机会。有这种想法的轻刑犯投入管教场所后,容易产生破罐子破摔的思想,他们的亲属也容易产生逆反心理,或因生活、工作、学习受到影响后对司法机关乃至具体办案人员产生怨恨情绪;四是增加狱政部门的工作负担和劳动人事部门的工作难度。当前绝大部分羁押场所和狱政部门人满为患。在这种情况下,将轻刑犯投入管教所,既使狱政部门不堪负荷,又无法保障教育改造的质量。同时,未成年犯一旦投入管教所,原所在学校即将其除名。尽管党和政府一再强调要做好刑满释放人员的就业安置工作,但在当前劳动力过剩,就业难的情况下,安置这些人员确实困难,有的地方实际上无法进行这项工作。{8}(p32~33)上述种种弊端,如在现行体制不变的情况下解决起来相当困难。如果实行暂缓起诉制度,对那些犯罪情节较轻,悔罪态度较好,依法只能或可能判处三年以下有期徒刑的人由检察机关作出暂缓起诉的决定,给予一定的考验期限,让其在检察机关的检查、单位的管教、亲属的帮助和群众的监督下,进行自我改造,考验期满后,表现好的,不再起诉;否则,再行起诉。这样做不仅可弥补不起诉制度处理这类案件存在的明显不足之处,使检察机关更好、更有效地依法行使公诉权;而且可避免这些偶然犯罪的轻刑犯在管教期间受到累犯、再犯、教唆犯的影响,染上新的恶习;大大减轻狱政部门的工作负担,缓解就业困难;避免轻刑犯及其亲属的抵触和怨恨情绪,增强社会合力。{8}(p33)
  2.现行司法资源的匾乏要求引进暂缓起诉制度
  随着犯罪数量的日益攀升以及刑事诉讼程序的日趋复杂化,刑事司法资源越来越呈现一种稀缺状态。在这种状态下,如果不顾刑事案件的复杂多样性而盲目地对每一案件都投入等量的司法资源,只会造成两种后果:一是使那些简单的案件毫无必要地经历了复杂的诉讼程序,造成诉讼资源的浪费;二是那些复杂的案件由于投入的司法资源相对不足而难以得到符合公平、正义要求的处理。退一步讲,即使不要求对每一案件都投入等量的司法资源,在司法资源,尤其是审判资源极为稀缺的今天,要求每一案件都经历每个诉讼阶段(侦查、起诉、审判),也会使整个刑事司法系统(尤其是审判系统)不堪重负。{9}(p61)鉴于此,现代西方各国无不在侦查、起诉、审判阶段建立系统的程序分流机制,以节约司法资源,提高诉讼效率。如,在侦查阶段,英国实行警察警告制度,由警察对一些已经构成犯罪的人作出警示,明确告知依法可以对其提起公诉,但考虑到种种情况,在目前暂时不对其进行追诉;日本实行微罪处分制度,警察根据检察官的一般指示,对部分轻微的犯罪案件不移送检察官,而直接予以分流;在起诉阶段,美国的检察官拥有几乎不受限制的不起诉决定权,面对众多的犯罪嫌疑人可以决定只起诉其中某些人,也可以在掌握某犯罪嫌疑人多项罪行时决定只起诉其中某个罪行;日本在起诉政策上实行法定主义与便宜主义相结合,“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况,没有必要追诉时,可以不起诉。”在司法实践中,检察官通过不起诉的决定将相当一部分案件分流到刑事程序之外。仅以1993年为例,检察官不起诉的案件约占全部案件的29%,其中狭义的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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