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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
论外资准入自由化趋势下发展中国家的应对
【英文标题】 Response of Developing Countries to the Trend of Free Entry of Foreign Capital
【作者】 任嵘赛塞
【作者单位】 清华大学法学院{法学学士}清华大学远程教育学院{教师}
【分类】 国际投资法【中文关键词】 外资准入自由化;外资法;TRIMs协议
【英文关键词】 free entry of foreign capital;foreign capital law;TRIMs
【文章编码】 1004-9428(2003)06-0025-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 25
【摘要】

我国为了顺应WTO及其框架下的TRIMs协议的要求,对部分外资法进行了修改。但我们必须明确的是这种自由化不是绝对的,也未上升到国际习惯法的高度,发展中国家应立足本国国情,积极应对。

【英文摘要】

With conformance to the requirement of WTO and TRIMs in WTO framework,China has amended part of the foreign capital laws. However, we should recognize that the trend of free entry is not absolute, and has not become international custom. The developing countries should actively respond to the trend based upon the situation of them.

【全文】法宝引证码CLI.A.1202352    
  20世纪90年代后期,为适应经济全球化趋势,不少在外资准入方面采取严格政策的国家纷纷修改原有外资法或颁布一部分新的外资法。根据联合国《世界投资报告1999》对100多个国家的调查结果显示,发展中国家新出台的对外资采取的优惠和鼓励措施占外资法变动的94%,而只有6%的修改是对外资加强控制或减少鼓励和刺激的。外资法的上述变化,对发展中国家,尤其是我国今后的外资立法和双边、多边条约实践形成了压力并提出了挑战。因此,深入研究发展中国家在这方面的立法趋势,具有极其重要的理论和实践意义。
  一、发展中国家外资准入制度的演进
  (一)外资准入政策的总体发展概述
  传统国际投资法实务及理论认为,外资准入是纯东道国国内立法上的管理事项。从东道国角度看,是指一国允许外国投资进入的自由程度,如允许接受什么样的投资,投向什么领域,投资应当符合什么条件,对投资审查和批准应当遵循何种程序等等。从投资者角度来看,是指国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会。其实质是,东道国有权从本国利益出发,自行决定外资进入的领域和条件。
  二战后,新独立的发展中国家为了建立独立的民族经济,开展了大规模的征收和国有化运动,即将外国投资者在东道国的资产收归国有,与此同时,广大发展中国家在外资准入问题上也基本采取限制政策。在经历国有化浪潮之后,许多发展中国家的经济仍然处于落后状态,迫切需要吸收大量的海外直接投资。20世纪80年代出现的债务危机也迫使这些国家利用外资的方式从原来的举借国际商业贷款转向吸收外国直接投资,因为后一方式在不增加债务负担的情况下,可以为东道国提供各种生产要素,包括技术和管理经验等更大的利益。由于在吸收外资上“有求于人”,发展中国家在许多领域广泛接受发达国家提出的保护跨国投资的标准。于是“传统的赫尔公式在与卡尔沃主义所进行的经久不息的思想斗争中,似乎已经占据了上风。”
  (二)近年来外资准入自由化的立法表现
  外资法改革重点问题是外资准入的自由化,纵观各国尤其是发展中国家外资准入自由化改革的实践,可以发现以下发展趋势:
  1.立法方法上向自由化方向演进。即从“原则限制,例外自由”走向“原则自由,例外限制”。具体表现为许多国家在新的外资法中确立外资进入自由原则,而将禁止和限制进入情况作为例外规定。这些例外多以“消极清单”的形式列出,如中国1995年发布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目标》把外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类的外资投资项目分别由《指导目录》具体列明,除此之外,均属允许类的外商投资项目。这种立法方式使对外资的限制更加清晰和透明,投资者也可以清楚地认识到什么情况下的投资请求会被拒绝。
  2.允许投资领域放宽。每个主权国家都有权对关系国计民生的部门实施控制,禁止和限制外国投资的进入,以维护本国的经济主权。然而,由于传统上本国投资者独占的投资领域正面临逐步放开的问题。20世纪90年代以来,大多数发展中国家大胆地放开了外商投资的领域,如印尼在1993年就将禁止和限制外资投资的行业部门从273个减少到31个。受卡尔沃主义[1]影响和《安第斯共同市场外资规则》的约束,不少拉丁美洲国家一贯对外资实施严格限制,但近年来外资准入领域在不断扩大,对外资进入或参与的限制相应放宽,墨西哥1993年《外国投资法》即是其代表性立法。{1}
  3.逐步废除准入条件中的履行要求。东道国尤其是发展中国家,为了保证顺利引进外资并吸收国外先进技术和管理经验,常常对外资进入附加“履行要求”(performance-requirements)。所谓“履行要求”是指东道国把外国投资者允诺承担某项或某些特定义务作为该项外资获准进人的前提条件,包括当地成份要求、出口实际要求、外汇平衡要求以及当地股权要求等。近年来,某些国家的外资法改革开始涉及主动限制履行要求的问题,例如,在1993年的墨西哥新外资法中,开始排除对外资投资者施加的履行要求。而且,随着WTO框架下的TRIMs协议的运用,限制和取消履行要求的改革将更加大刀阔斧的进行。
  4.审批程序的简化。表现为:(1)缩小审批范围,由逐一审批向部分审批转变;(2)放宽审批标准,不少国家在增加积极标准清单的同时消减消极标准清单;(3)精简审批机构和简化审批程序,注重审批机构的权威性和高效率,防治机构重叠、尽量减少审批环节。
  二、中国关于外资准入的法律制度的发展
  (一)我国的外资准入法律制度
  改革开放以来,中国大力加强外经贸法制建设,相继颁布了《对外贸易法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商独资企业法》等涉外经济基本法,并在此基础上制定了一大批法规,形成了一整套中国对外经贸法律制度,为中国改革开放深入进行起到促进作用。在外资准入方面我国法律也基本反映了中国的经济发展水平。在1995年之前,我国有关外资准入的规定大都散见于各项外资立法中,其规定过于简略不易操作。针对此缺陷,1995年国务院批准国家计委、国家经贸委、外经贸部发布了《指导外商投资方向暂行规定》和作为其附件的《外商投资产业指导目录》,上述文件采用四分法,以公开、具体、明确的形式列出了各类外商投资项目所包含的行业部门,具有较强的透明度和灵活性,较之以往外资立法和实践,拓宽了外商投资领域,放宽了对外资准入的限制。
  近几年,在外资自由化的一片热潮中,中国的主干外资专项立法虽变化不多,但的确是在脚踏实地地逐步走向外资准入的自由化。中国已经加入WTO,有履行TRIMs协议和GATs等相关多边协议的义务,基于此,中国已经进行了多项与之配套的经济体制和法律制度的改革,也开始注重国民待遇问题和投资措施问题,在投资领域推行国民待遇并及时废除了与TRIMs协议冲突的投资措施。这说明在放松外资管制和扩大外资准入方面,中国已经具备了对外资法进行改革的条件。
  (二)TRIMs协定对我国外资立法的影响
  总体而言,WTO各项原则和制度的规定都是围绕着市场开放、自由贸易而进行的,目的是实现货物、服务和资本在全球范围内自由流动。可以说,WTO的每一个多边贸易规则都与市场开放和自由准入密切相关,因此,WTO规则对各国外资法、双边投资条约乃至今后的区域性和全球性多边投资条约中的准入制度都会起到巨大的影响。TRIMs(Trade-Related Investment Measures)作为WTO框架下直接规范外资准入问题的协定,对各国外资准入的自由程度提出了更高的要求,充分体现了这个方面的自由化趋势。
  1. TRIMs对外资准入自由化的规定
  首先,必须明确TRIMs的约束范围。WTO法律框架由《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》和四个附件组成,该协议只是有关WTO机构方面的规定,而多边贸易规则体现在四个附件中。附件一包括多边货物贸易协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定;附件二是“关于争端解决规则与程序的谅解”;附件三是“贸易政策审议机制”;附件四为“诸边贸易协议”。前三个附件统称为多边贸易协定,对WTO所有成员均有约束力。TRIMs协议是附件一多边货物贸易协议中的一个,就其法律约束力而言,当然适用于所有WTO成员。
  其次,TRIMs协议对外资准入的立法要求。其第2条规定,如果一项与货物贸易有关的投资措施与1994年GATT第2条(国民待遇)或第11条(取消数量限制)不符,则W TO成员不得实施。可以说,TRIMs第2条是概括性的禁止条款,用来约束各国随意将投资措施用作外资准入的条件或障碍的做法,从而可以被认为是一种外资准入自由化规则。
  另外,TRIMs协议的解释性清单里还列举了5种TRIMs协议禁止的与货物贸易有关的投资措施:(1)要求企业购买或使用当地生产的产品;(2)限制企业使用或购买进口产品的数量,并把这一数量与企业出口当地产品的数量或价值联系起来;(3)对企业进口用于企业生产或与生产相关的产品,一般的或在数量上根据该企业出口它在当地生产的产品的数量或价值加以限制;(4)对企业进口用于企业生产或与生产相关的产品,通过它可获得的外汇数量限于可归属于它的外汇数量来加以限制;(5)限制企业出口产品或为出口而销售产品。上述为 TRIMs协议明确列举加以禁止的投资措施也常常被用作准入条件,因此,WTO成员国今后已经不能将上述投资措施与外资准入相结合,设置准入障碍。
  值得注意的是,TRIMs第2条的概括性规定与解释性清单里的禁止性规定是相互补充的,即如果成员的行为属于清单内的规定,则要被禁止;如果不在5项之列,则由第2条来界定成员是否违反GATT1994关于国民待遇和取消数量限制的规定。
  2.中国外资法的修改
  中国长期以来的立法活动是在立足于中国国情的基础上遵循国际规则的。对加入世贸组织而进行的法律法规的清理、修订和完善并不意味着对中国法律体系的框架、原则和基本内容进行结构性、根本性的变动,而是通过与世贸组织规则的对照,使得修订之后的中国各项法律制度更加完备、全面,从而建立起一个统一、公正和透明的法律制度。
  我国现有的外商投资企业法共有三个:《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商独资经营企业法》。2000年10月,九届全国人大常委会18次会议审议通过了《中外合作经营企业法》和《外商独资经营企业法》的修正案;2001年3月,九届全国人大四次会议通过了《中外合资经营企业法》的修正案。2001年4月和7月,国务院分别公布了《关于修改〈中华人民共和国外资企业法实施细则〉的决定》和《关于修改〈中华人民共和国外资经营企业法实施条例〉的决定》。至此,我国关于吸引外资的三大法及实施条例、细则的修改全部完成{2}。
  外资法的修改可以说是对入世谈判所作承诺的兑现。主要集中体现在以下四个方面:1.外汇收支平衡问题。根据TRIMs第2条规定,各成员国不得通过外汇平衡的要求限制企业进口。在此问题上,中国已作过承诺。2.限地采购问题。对企业所需原材料、燃料等物资的采购,根据TRIMs第2条“各成员国不得以任何形式限制企业购买、使用当地生产的或者来自于当地的产品”的规定,删除《外商独资经营企业法》第15条“在同等条件下,应当优先在中国购买”的内容,将《中外合作经营企业法》第

  ······

果然是京城土著


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘笋.外资准入法律管制的放松及其影响[J].中外法学,2001, (5).

{2}张晨阳.中国对外经贸为入世的法律准备[J].中国法律,2001, (12): 17~19.

{3}车丕照.国际经济法原理[M].长春:吉林大学出版社,1999.57.

{4}刘笋.投资自由化规则在晚近投资条约中的反映及其地位评析[J].华东政法学院学报,2002, (1).

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