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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
论侦查权的性质
【英文标题】 On the Nature of Power of Investigation【作者】 但伟姜涛
【作者单位】 最高人民检察院检察理论研究所{助理研究员}中国政法大学诉讼法{专业博士研究生}
【分类】 刑事侦察学【中文关键词】 关键词:行政权;司法权;侦查权;本质
【英文关键词】 administrative power;judicial power;power of investigation;nature
【文章编码】 1004-9428(2003)05-0123-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 123
【摘要】

侦查权是一种重要的公权力,对其性质的准确认定,直接影响到国家侦查体制和侦查程序的设计。在现代法理论中,对一种权力性质的界定,应主要着眼于其运作和功能等结构性因素,而不应局限于主体和范围等表层因素。据此推演,侦查权在本质上属于行政权。

【英文摘要】

The power of investigation is one of the important powers, and the affirmance of its nature would directly affect the arrangement of investigation system and procedure. In modern legal theory, the nature of power should be decided not by surface factors of subjects and extension, but mainly with a view to structural factors such implementation and function. The power of investigation is hereby administrative power in nature.

【全文】法宝引证码CLI.A.1202330    
  在对国家权力的认识上,“近代以来,人类理性根据公权的三种不同功能,在一个国家统一的权力框架下,设立了三种有别的权力,即以议事、决策和立制为特征的立法权,以命令、统筹和执行为特征的行政权,以协调、中立和判断为特征的司法权。……三种权力各自对应着法的正义性、必行性、可诉性。”{1}刑事诉讼中的侦查权力,是国家刑罚权的主要运作形式,对其性质的准确认识,亦须立足于对权力分立理论、尤其是对行政权力普遍特征的认识基础之上。
  一、行政权的一般特征
  行政权的理念特征是其行使具有意志性,代表国家和社会公益。行政负载社会的压力和期望,体现责任政治,是对社会负责。司法则只向法律负责,它不承载任何主观的、积极的意志,如果说司法有其精神的话,也只是代表“法律”要求的“公正”的精神,而不是任何人(个人、团体、国家)的或远或近、或巨或细的意志和愿望。从外在价值上相比较,“行政是国家利益的代表,司法则是权利的庇护者。”{2}国家立法意志通过行政权的运行得以成为现实的秩序。
  由行政权所具有的理念特征(意志性)所决定,行政权的功能特征则在于其发挥直接的“社会控制”作用。作为国家执法的两种形态,行政与司法都是法律实施的活动,但是二者采用的方式截然不同。司法权主要是判断,行政权则包含了大量灵活机动的方式,如指令、管理、指导、调查等等,不一而足。行政权无法拘泥于法律明定的少数方式,而是以不违反法律为限。有学者这样描述以上特征:“通常情况下,与行政相伴随的永远是‘社会控制’,这使得行政机构得以在不违背法律的前提下,制定大量的行政政策,从而拥有相当大的自由裁量权。”{3}
  从权力的功能特征分析,行政权的运行规律一般都表现为:
  1、管理型的结构模式。与司法权运行所依托的控辩裁三角结构不同,行政权在运行时大致是一种上下位的阶层管理模式,行政权主体处于支配地位,积极主动地采取各种执法措施,为国家和社会公益服务。行政主体在行使权力时,与作为管理对象的公民之间是一种命令与服从的关系,而不是平等的双方主体。
  2、行政权具有从属性。这是行政权在其内部意思形成中具有的特点。上下级行政机关之间具有等级从属关系。上级行政机关对下级行政机关、行政机关首长对下属工作人员的职权活动可以实施干预。这种干预大量地体现为上级对下级行政行为合理性的干预,要求下级在职权活动中体现出上级的政策和决议,保证上级政策的统一实施。甚至在上级命令可能违法的时候,下级也首先应当服从,以保证政令的统一。当上级认为下级的行政行为不合法或者不适当时,可以依职权主动地撤销或者变更。我国学者张树义即指出,“行政权本身具有高度聚合的特征。”{4}
  3、行政权运行中追求简易、快速。区别于司法的昂贵成本,行政是相对俭省的一种国家执法方法。司法能够较好地发挥解决纠纷的功能是因为其适用特殊的程序,这种设置易于保证法律公正,但是其代价是大量的人力、物力、财力投人。绝大多数的社会事务则需要采用高效、快捷的方法处理,行政权即具有这种特点。
  4、行政权具有先定性。行政权具有先行合法的地位。行政权本身是一种由国家强制力为基础的公权力,可以直接执行,无须通过法院来授予权力。在未经法律途径否定之前,有先行推定为合法的效力。公民对行政行为的合法性可以通过行政诉讼发出质疑,请求法院公断。行政诉讼的裁判结果,如果是判其违法,则推翻行政行为的先定性;即使作出维持行政行为的判决,也只是“对具体行政行为效力的确认,而不是赋予。”{5}
  5、行政权具有单方性。行政权的执行是国家作用最直接、最经常的日常发挥,是一种作用于常态社会关系的治理方法,一般都由国家行政机关单方实施,不对利害关系人以外的人公开。当然,现在法治社会发展的趋势中,为了满足公民民主生活的需要,行政机关也主动地增加透明度,对其工作内容在一定程度内公开,但是这种公开主要是事后对行政业务的结果公开。行政权在运行当时,即行政行为作出当时则不可强求公开,否则国家服务和保障的功能也就陷于瘫痪了。值得注意的是,现代社会强调对一些涉及公民重大权利的行政行为也要采取听证程序实行。笔者认为,其实这种行政听证程序,虽由行政机关作出决定,但实际上已具备了一种程序性裁判机制,是一种“准司法”活动。
  行政权的广泛运用,是国家的基本职能,也是最传统的国家职能。它与国家统治的关系最接近,对国家的原始本质反映得最为直接。产生之初的国家所采用的治理方法几乎全部是今天我们所说的行政手段。在当时的历史阶段,国家本位主义决定了权力的集中行使,没有必要分散国家权力以免造成统治的涣散。卧槽不见了
  司法权从国家权力中分离出来是后来分工的结果,是一种崭新的权力,具有鲜明的权力运行特征。相比之下,行政权的内容似乎是原来统一的国家统治权力的守望者。在人民以民主的名义直接拿走了立法权、法院以法律的名义拿走了司法权之后,剩余的部分当然仍然是国家活动的主体部分,他们也大致具有相同的运行规律,这就是行政权。日本对行政权性质的认识即有所谓“控除说”,即认为“除立法权和司法权之外,剩余的即是行政权。”{6}
  如果不承认司法权与国家相伴而生,那么对国家出现之初的依据法律解决争端的职能、国家设立的法律官员的职务如何看待呢?笔者认为,在国家机关和个人共同参加或者对峙的任何一个模型之中,如果采用的是两造争讼、第三方居中裁断的方式,那么就是具有诉讼的形态,否则就不能称之为诉讼,作出处置的权力就不可称之为司法权,或说不是我们今天所说的司法权。从这个意义上讲,在国家权力出现之初,刑事执法领域中并不存在真正的司法权。[1]其时审刑断狱的职能还不具有真正司法的特点。最初的国家权力是混同为一体的,官员职制或有分工,但所掌权力却并无近现代意义上结构性的差异。审刑断狱的职能依附在行政权之中。这种由王权所分化的对国家和民众的治理权力,无非都是古典意义上的行政权力。仅以诉讼的提起为例证。司法的被动性要求司法活动遵循不告不理原则,无告诉即无审判。但在奴隶制、封建制国家,一律地实行这种诉讼启动方式是不切实际的。[2]那么,在国家尚处于侦审合一、由统一的机关主动追究犯罪的情况下,刑事审判的职能其实仍然隶属于行政。因此,笔者认为,人类社会法律制度发展史中先是由国家单独地行使刑罚权,这时的刑罚权不具有现代意义上司法权的特征:,无非是国家对社会和民众行政管理的一方面而已,侦查权也相应地是整体的刑罚权的一个组成部分;当后来公民权利受到重视,民众参与司法、易客体身份为主体之后,国家单独把持刑罚权的局面有了变化。具体地说,就是继续了其调查、处理的权力,但是要审理公民、处夺其权利时则必须展开诉讼,由中立的司法者进行裁决。正因为此,有的学者认为“……司法权是公民的权利,司法制度及司法程序是为了公民而设置,而不是为了国家以及法官设置的。”{7}从国家统制的角度来说,在刑罚领域中,其行政主导的权力范围,是从初期的兼摄调查、裁判缩减为只有调查权力,裁判的功能开始通过一种复杂的司法程序由司法者为之。但是司法权或说裁判权扩展的范围最终不可能吞噬掉侦查权,它将止步于侦、审之间,因为调查活动本质上的主动特征决定了它需要发挥国积极的治理职能,所以行政权终将是侦查程序的主导。
  现代社会经济、文化的迅速发展使得社会关系日趋复杂,人们之间发生的争端、纠纷相应地复杂化,社会提供的纠纷解决方式也大大增多。在两个独立的主体发生争执的时候,寻求国家法律制度的权威裁判固然是最后的、也是最具权威的解决方式,但是人们也往往根据具体争端的情况而选择其他更方便快捷的方式。这些处于国家司法权之外的争端解决方式,很多却与司法有着类似的功能和运行规律,即也是应争执主体的请求被动开启,就双方提供的事实和理由进行听证,然后居中裁断。例如我国的仲裁和行政听证程序。这就是所谓的准司法方式。这些准司法方式在纠纷解决的机制上与司法其实无异,区别仅仅是其裁判不是由担负国家司法权的专门机构作出,因而不具有直接的执行力(也就是通常说的法的强制力)。不过,国家司法机构的权威裁判虽然具有强制执行力,但是司法的职能完结于裁判作出之时,裁判的执行却又是行政的职能了。所以,单纯从“裁判”、“判断”的功能来分析,以上所说的准司法和司法无疑是具有同质性的。从法理上比较司法和行政这样的概念,采取功能意义上的分析而不仅仅是形式意义上的分析,显然更接近概念的实质。我国有学者指出,“司法权的性质并不要求只有法院才能从事司法活动,但不论哪一个国家机构行使了司法权,就都必须遵守一系列特有的司法程序,采取与司法性质相符合的组织形式,并发挥其特有的社会功能。”{3}
  二、侦查权的性质
  对侦查权问题的探讨,我国学界是在刑事诉讼法修正以后才真正展开的。此当前主流观点是将其理所当然地放置于司法权名下,与检察权和审判权三分天下。具体的表述或有差异,但在将侦查的实质概括为“司法”上,却都没有区别。如有学者称侦查权为“重要的国家司法权力”,认为“侦查是一种诉讼活动”,{8}有学者认为在刑事诉讼中“人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关分别行使一部分司法权……共同完成国家的司法任务”。{

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}信春鹰.依法治国与司法改革[M].北京:中国法制出版社,1999.171.

{2}[德]拉德布鲁赫.法学导论[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.100.

{3}陈瑞华.司法权的性质[J].法学研究,2000,(5).

{4}张树义.论行政主体[J].政法论坛,2000,(4).

{5}张树义.冲突与选择[M].北京:时事出版社,1992.15.

{6}董舆.日本司法制度[M].北京:中国检察出版社,1992.3.

{7}左卫民,朱桐辉.公民诉讼权:宪法与司法保障研究[J].法学,2001,(4).

{8}吴磊.中国司法制度[M].北京:中国人民大学出版社,1997.90,1997. 187.

{9}周其华检察机关司法权配置研究[J].国家检察官学院学报,2000,(4).菊花碎了一地

{10}王国枢.刑事诉讼法学[M].北京:北京大学出版社,1998. 263.

{11}[美]劳伦斯.M.弗里德曼.法律制度[M].北京:中国政法大学出版社,1994. 111.

{12}王以真外国刑事诉讼法[M]北京:北京大学出版社,1994. 199.

{13}陈朴生.刑事诉讼法论[M].台北:正中书局,1970. 159.

{14}王洪祥.刑事诉讼职能研究[M].北京:中国政法大学图书馆藏博士学位论文,74.

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