查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
论以虚伪交易方式操纵证券市场
【英文标题】 On Manipulating the Security Market with False Transaction
【作者】 于莹【作者单位】 吉林大学法学院{副教授}
【分类】 证券法
【中文关键词】 证券操纵;虚伪交易;冲洗买卖;相对委托
【英文关键词】 manipulating the security;false transaction;wash sale;counter-commission
【文章编码】 1004-9428(2003)05-0012-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 12
【摘要】

证券操纵行为几乎成为中国证券市场的一大痼疾,以虚伪交易方式操纵证券市场价格是操纵者惯用的手法。虚伪交易可进一步分为冲洗买卖和相对委托,为厘清二者间容易产生混淆的几个问题,需从行为的主体、行为方式及主观要件等方面加以认真剖析。

【英文摘要】

Acts of manipulating the security have almost been chronic illness of Chinese security market. Rigging the security market with false transaction is idiomatic ploy of the manipulators. False transaction includes wash sale and counter-commission,and these two aspects should be distinguished from each other by analyzing the subject,action and subjective element.

【全文】法宝引证码CLI.A.1202328    
  在中国证券市场中,操纵行为十分猖獗,几乎成为中国证券市场的一大特色。而以不转移证券实质所有权的虚伪交易方式实施操纵行为更是“庄家”惯用的手法。所以,对该行为进行剖析,成为追究行为人刑事责任的前提。
  虚伪交易(fictitious transaction)是证券操纵行为的一种方式,主要包括冲洗买卖(wash sales)和相对委托(matched orders)。前者是指买卖双方均为同一人,交易虽然完成却不改变有价证券的实质所有权;后者则是事先与他人通谋,在自己购买或出售有价证券的同一时间,由他人以同一价格出售或购买相同品种和相同数量的有价证券。实际上,前者好比同一个人把球从左手抛到右手,后者好像两个人把一个球抛来抛去。但无论如何,这两种行为的目的都不是买卖证券,而是要做出与正常交易外观相同的“记录”交易,然后经证券市场的揭示板向投资大众传播虚假的信息,以诱导投资者进行同种证券的交易,故称为“虚伪交易”。
  虚伪交易是利用大量的买进卖出制造出交易活跃的假象,目的在于吸引广大投资者的加入。在交易量大增的情况下,进行虚伪交易的证券操纵者可以趁高价卖出或趁低价买进以获利。虚伪交易对于操纵者实现操纵市场的目的十分有用,因为在证券市场上有众多的证券商从事证券代理业务,操纵者可以向不同的证券商分别发出交易委托(有时操纵者甚至向同一证券商发出内容正好相反的指令),此委托可以很快地被执行,而该交易又可以通过报纸、广播、电视及证券市场的行情揭示板等媒体,广泛而又迅速地传达给广大投资者。从媒体上获悉交易所交易报告的投资者,一般都会认为该报告反映的是实际的交易量,这样就会被该虚伪的交易记录误导而最终遭受损害。换言之,由于虚伪交易将虚伪的供求关系隐藏在证券市场的交易记录里,而一般说来量又是价的先行指标,通过交易量和交易价格之间的互动关系,不仅能吸引预期追涨杀跌的投机性买盘或卖盘,也可以误导进行技术分析的投资者,使之做出错误判断。
  一、冲洗买卖
  我国《证券法》71条第3款规定:“以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量”,本款所禁止的行为,一般就称为“冲洗买卖”或称“洗售”。该款的规定与美国证券交易法第9条第1项第1款第1目(务9(a)(1)(A))、日本证券交易法第159条(旧证券交易法第125条)第1项第1款及我国台湾地区证券交易法第155条第1项第2款的规定相似,{1}(p283)是对操纵者借冲洗交易操纵证券市场所作的禁止性规定。
  冲洗交易是最古老的操纵形态之一,在实际操作上,通常是由同一个投资者分别在两家证券经纪商开户,并同时委托该两家经纪商按一定的价格作相反方向的买卖,以撮合成交。目的在于制造交易记录,其所拥有的证券种类及数量并未增减。手法也不外乎同一个人“左手卖出,右手买入”,行为人只需办理交割,缴纳少量手续费就可以创造记录上的交易,造成证券市场活跃的假象。
  但需注意的是,如果证券经纪商将不同的顾客对同一种证券的买进和卖出委托,同时向交易所申报,并进行证券实质所有权的移转,称为交叉委托,{1}(p281)是证券法允许的合法交易,不应被禁止;如果该证券商将该相反之委托不经证券交易所私自撮合成交,称为“对冲”,虽系证券违法行为,但因并不是以操纵市场为目的,不构成操纵证券价格罪;至于对顾客的委托,经纪商本人做出相反交易,称为混合操作,亦为证券违法行为,但也不是本款所称的冲洗买卖。
  (一)冲洗买卖的主体
  本款的行为主体包括投资者、证券商等一切可以在证券市场或场外交易市场进行证券交易的人或机构,只是须为同一人(或机构)。但在现行的证券交易制度下,无论是在会员制的证券交易所,还是在公司制的证券交易所,投资者都不能直接进行有价证券的买卖,而必须通过证券商代为交易,这样关于“同一人”的认定标准,就涉及到实质所有权人(beneficial owner)的概念。要弄通这个概念,首先要搞清楚证券公司(或称证券商)与客户(投资者)之间的法律关系到底该如何界定。
  在我国,对证券商(我国一般称证券公司)与客户之间的法律关系问题,理论界和实践中存在不同的观点,归纳起来主要有三种:
  1.代理说。这种学说认为,证券经纪商与客户之间是一种代理关系,即证券公司接受客户的委托,在代理权限内为客户进行证券买卖。我国的政策、法规多采用此种学说,如:《股票发行与交易管理暂行条例》中有所谓证券经营机构“在代理客户买卖股票活动……”的字样;中国人民银行颁发的《证券公司管理暂行办法》和《关于证券交易营业部管理暂行办法》均规定,证券经营机构的业务中有“代理证券买卖”一项。由此,中国人民银行向证券经营机构颁发的“营业许可证”上明示其权限有“代理证券买卖”;各证券经营机构的章程及其与客户订立的作为委托协议组成部分的“公司章程”,也毫无例外地认为,其接受客户委托买卖证券是“代理业务”,等等。可见代理说在我国影响至深。
  这种代理说与英美法中的代理理念是一致的。在英美法国家,“等同说”是代理制度的基石,它将通过他人所为的行为视为自己所为的行为。它关心的并非是代理人究竟是以被代理人的名义还是以自己的名义与第三人为民事法律行为的这一表面形式,而是最终由谁来承担代理人与第三人所为的民事法律行为的后果这一实质内容。从第三人的角度看,英美法中的代理有三种:(1)显名代理:代理人在交易中既公开本人的存在又公开其姓名;(2)隐名代理:即代理人在交易中公开本人的存在,但不公开本人姓名;(3)不公开本人身份的代理:即代理人在交易中不公开本人的存在,以自己的名义为民事法律行为。因此,在英美法看来,证券商所为的行为系不公开本人身份(“未露面主人身份”)的代理。
  显然,英美法系的代理制度与大陆法系的代理制度迥然有别。我国《民法通则》采取的是大陆法系中狭义的代理概念,即代理人必须以被代理人的名义代理被代理人从事民事法律行为。强调“以被代理人(本人)名义”进行活动是代理的主要特征,如《民法通则菊花碎了一地》63条第2款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。”可见,我国所指的代理行为只限于以被代理人名义实施,不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。所以,如果用英美法系的代理概念来框量我国证券公司受托买卖证券这一行为的性质,则他们之间是代理关系;但用大陆法系的代理概念框量,则不是代理关系。因为按我国的民事代理制度,如果投资者与证券公司通过委托协议建立的是买卖代理关系,则:(1)证券公司作为代理人,必须以被代理人即投资者的名义从事证券买卖活动;(2)证券买卖的法律后果直接由投资者承受;(3)证券公司作为代理人不能与被代理人即投资者发生相互间的买卖关系。但事实上,在现行的委托交易制度下,证券公司在证券交易场所代客户买卖证券时是以自己的名义而非投资者的名义进行的,而交易场所也只以证券公司而非投资者本人作为一级清算对象,然后由证券公司对客户就证券和资金余额进行二级清算和股票过户,这样,证券交易的后果先由证券公司直接承担,然后才是客户。在出现客户透支或其他纠纷致使证券不能过户时,代垫资金和接受证券的也首先是证券公司。此外,在代理关系中,代理人不能以自己的名义与被代理人发生交易,但在证券交易活动中,证券公司自营和接受客户委托的行为间就存在“相互买卖”的可能性,只是无纸化交易和电算化交易使这种行为不易察觉而已。由此可见,在我国现行的法律制度下,证券委托买卖不能算是一种代理关系。
  2.居间说。该观点认为证券委托交易的性质是居间。居间是一种合同关系,即一方当事人(居间人)向他方(委托人)报告签订合同的机会或充当签订合同的媒介,而由他方(委托人)付给报酬。按照我国法律的规定,居间人不能以任何一方的名义或者以自己的名义订立合同,并不是委托人订立合同的代理人,也不是为委托人利益而与第三人订立合同的当事人。居间与行纪的界限本来是清楚的,在证券交易中,证券公司不仅向客户提供信息,而且还要通过自己与交易对方订立证券买卖合同来实现客户的目的,显然客户与经纪公司之间的关系不是居间。之所以会有如此误解,是由于《中国大百科全书·法学》中认为“交易所的经纪人就是居间的一种形式”。{2}(p146)
  3.行纪说。此说认为证券公司与客户之间是一种行纪关系。所谓行纪,是指一方当事人接受他方委托,以自己的名义为他方实施一定的法律行为并接受报酬的行为。把证券公司的活动看作是一种行纪行为,是沿袭大陆法系的观点,即不披露委托人姓名,也不表明自己是代理人,并以自己的名义为委托人进行活动。从代理和行纪的比较中可以看出,这两种行为有着本质的不同:
  第一,行为名义不同。代理人是以被代理人名义,即以委托人的名义为民事法律行为,行纪人是以自己的名义为委托人的利益为民事法律行为。
  第二,代理人以被代理人名义所为的民事法律行为在被代理人与第三人之间设立、变更、终止民事法律关系;行纪人为委托人实施的民事法律行为在行纪人和第三人之间设立、变更、终止民事法律关系。
  第三,合同效力不同。在代理关系中,代理人必须以被代理人的名义在授权的范围内从事民事法律行为,委托人与代理人之间的委托合同无效或者代理人超越了代理权限实施的民事法律行为,会因与被代理人的意思相违背而使代理人与第三人之间的合同无效,除非构成表见代理或被代理人追认;行纪人与第三人所签订的合同的效力不取决于委托人与行纪人之间的行纪合同是否有效、行纪人是否超越了’委托权限,因为行纪人是与第三人订立合同的当事人。
  第四,风险承担方式不同。在代理关系中,第三人的违约风险由被代理人直接承担,不能追究代理人的责任;在行纪活动中,根据《合同法》421条第2款的规定:“第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。”可见,第三人违约的风险是由行纪人自己承担的,而与委托人没有直接关系。如果是委托人违约,对第三人来说,也是先由行纪人承担风险责任,而后再去追究委托人的违约责任,因为是行纪人而不是委托人与第三人订立了合同。
  第五,介入权不同。代理人本身无权介入代理,即不得自己代理或双方代理,否则所为的民事法律行为无效。而行纪人则有介入权,《合同法》419条规定:“行纪人卖出或者买人具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者卖出人。行纪人有前款规定情形的,仍然可以要求委托人支付报酬。”可见,在一定的前提和条件下,行纪人可以合法地介入交易,成为委托其从事交易的委托人的交易对方。
  第六,报酬请求权的实现方式不同。在代理关系中,代理人处理委托事务可以是有偿的,也可以是无偿的。在有偿的代理关系中,代理人按照代理合同的约定向被代理人请求支付报酬,如果被代理人不按照合同约定支付报酬,代理人只能按照委托合同的约定要求其承担违约责任,其请求权的性质属于债权范畴;但在行纪关系中,首先,行纪人完成委托合同都是有偿的,委托人必须向其支付报酬。其次,行纪人对委托物享有留置权。《合同法》422条即规定:“委托人逾期不支付报酬的,行纪人对委托物享有留置权,但当事人另有约定的除外。”行纪人所享有的报酬请求权具有物权性质,这更能保障行纪人报酬的实现。
  综上所述,按照我国的法律体系及证券交易的实践来看,采用行纪说较为合理。因为从实际操作来看,证券公司与客户间的法律关系比较符合行纪关系的法理。首先,在我国能够直接进场交易的须为具有经营资格和交易席位的交易所会员,一般都是依法成立的证券公司而非一般的社会公众;其次,证券公司接受客户的委托指令,即与客户签订了委托协议(协议的主要条款由开户约定、委托章程和委托指令共同组成);再次,证券公司是以自己的名义从事证券交易活动,其后果也由自己首先承担,即使在交易过程中有大户直接进场报单和投资者可直接将委托输入交易系统也并不意味着买卖关系的直接主体是投资者本人;第四,证券公司以自己的名义通过清算银行与证券交易所指定的清算机关和登记机关履行完清算和登记手续后,再与客户进行清算和过户(客户在交割单上签字为履行过户的法定手续);第五,对交易过程中所发生的一切事故,客户只能向其所委托的证券公司提出,而不能直接向交易的第三者提出,即便其了解交易对手是谁亦如是;第六、证券公司有权按交易所核定的标准收取佣金。{2}(p145)
  既然如前所述,从我国目前的法律体系及实际操作看,投资者与证券商之间是一种行纪关系,那么,即使同一人洗售证券,在交易所的交易记录上,也是不同券商间的买卖。按照《民法通则》的规定,所有权依交付而转移,那么,只要操纵者在不同的券商间发出指令,所冲洗的证券所有权至少也在各券商之间进行了移转。更何况目前大量存在的单位利用个人户头、个人利用他人户头进行洗售的情况呢?[1]所以一旦发生冲洗买卖的情形,按照《证券法》71条第3款,“进行不转移所有权的自买自买”中“不转移所有权”界定的不清楚、也不准确,这样规定似乎就无法对行为人追究刑事责任。因为无论在上述的哪种情况下,证券的所有权都发生了转移。根据罪刑法定主义派生出来的两大主要原则—明确性原则和禁止类推原则,{3}禁止超越法律文义的不利于被告的类推解释适用于刑事案件。如此一来,对证券操纵行为,特别是利用他人账户进行冲洗买卖的操纵行为,就无法追究行为人的刑事责任。所以,有必要在立法中引人实质所有权这一概念。
  实质所有权(beneficial ownership)是源自美国1934年证券交易法第9条第1项的一个概念,它是指凡有权把证券的所得收益用来支付交易费用、对股票的买卖及代表权的行使有控制能力、在现在或不远的将来可以将股票变更于自己名下者

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”你怀了我的猴子申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨志华.证券法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,1995.283.

{2}符启林.中国证券交易法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.146.

{3}曲新久.刑罚的精神与范畴[M].北京:中国政法大学出版社,2000.398~403.

{4}赖英照证券交易法逐条释义(第二册)[M].北京:实用税务出版社,1988.68.

{5}Louis Loss, Fundamentals of Securities Regulation , Boston: Little , Brown and Company,1988,2d ed.,at 570.

{6}马场义亘.证券取引法[A].伊藤荣树,小野庆二,庄子邦雄.注释特别刑法(第五卷)—经济法编[C].立花书房昭和六十一年.279.

{7}台湾证管会.证券交易法违法案件查核作业手册[A]. 1990. 40.台湾中兴大学梁宏哲硕士论文.证券集中交易市场操纵行为刑事责任之研究[C]. 107.

{8}河本一郎,大武泰南,神崎克郎.证券取引ハンドブック[M].昭和五十七年四月初版,ダイャモンド社,419.

{9}铃木竹雄,河本一郎.证券取引法[M].有斐阁昭和六十二年十月.529.

{10}余雪明.证券交易法[M]证券市场发展基金会,1988.119.

{11}神崎克郎.相场操纵の规则[A].证券取引の法理[C].商事法务研究会昭和六十二年十二月.544.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1202328      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多