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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
刑事公诉权性质研究
【英文标题】 Study on Nature of the Power of Criminal Public Prosecution
【作者】 许尚金胡冬平
【作者单位】 浙江省宁波市北仑区人民检察院{副检察长}浙江省宁波市北仑区人民检察院办公室{副主任}
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 公诉权;检察权;法律监督权
【英文关键词】 power of public prosecution;procuratorial power;power of legal supervision
【文章编码】 1004-9428(2003)05-0070-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 70
【摘要】

刑事公诉权是检察权最核心的部分,公诉权的性质定位是否合理直接影响到刑事诉讼保护人权和打击犯罪两大目标的实现。从我国宪政的合理架构以及诉讼机制的平衡出发,从保证成文法律统一正确实施的角度去分析,公诉权的性质定位于法律监督权。

【英文摘要】

Power of criminal public prosecution is the very core of procuratorial power, and the rationality of affirmance to the nature of the power would directly affect the implementation of the main objectives of human rights protection in criminal procedure and cracking down on crimes. According to the rational constitution construct and balancing of procedural mechanism, the nature of power of public prosecution should be legal supervision with aspect of uniform implementation of statutory law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1202317    
  近年来,随着学界对检察权性质问题的讨论逐渐深入,对于公诉权如何定位的问题也成为刑诉学界一个热门话题,出现了许多不同的观点,争论异常激烈。本文试图从公诉权本身的概念特点入手,同时以国外关于公诉权的定位为参照,对公诉权在我国到底该如何定位进行深入思考,期望这种基础性的研究能对推进我国公诉制度乃至检察制度改革有所裨益。
  一、刑事公诉权的概念及特点
  在给刑事公诉权下概念之前,不能不论及检察权与公诉权之间的关系问题,关于这一点在不同的国家有不同的规定。学术界一般公认,现代检察制度产生于西方,而西方的公诉制度始终与检察制度相伴而生,不可分离,大陆法系、英美法系都是如此。检察权一般可称之为公诉权,两个词几乎同义。“在英美法系国家,检察权基本上属于公诉权,而且主要是刑事案件的公诉。在大陆法系的德国、法国等国,检察权的基本内容也是公诉权,但其范围比较广泛,作为公诉准备的侦查权也被视为公诉权的范围”{1},而在前苏联及一些受前苏联影响的社会主义国家,检察权被视为法律监督权,权限不限于公诉权,范围更为广泛。众所周知,我国的检察制度包括公诉制度是在参照苏联检察制度的基础上并结合我国的国情改造发展而来,就我国检察权的内容来说,“根据法律规定并结合有关法学理论,检察权的内容大致可分为五项:公诉权、公务犯罪侦查权、逮捕权、诉讼监督权、非诉讼监督权”。{2}(p108)所以在讨论公诉权的性质的时候,对于西方的公诉权主要结合有关检察权的理论来探讨,而在讨论我国的公诉权的时候,必须考虑到公诉权只是检察权内容的一部分这一特殊国情,有机结合公诉权作为检察权的下位概念和公诉权本身所具有的特点这两个方面来进行。
  结合国内外有关公诉权的规定和实际,我们认为,刑事公诉权的概念是指法定的专门机关为了维护公共利益和被害人的利益而代表国家主动追诉犯罪,请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。它是一种重要的国家权力,是国家司法制度的重要元素。公诉权包含的权能从不同的角度出发可作不同的划分:对公诉权的权能作横向划分,可分为积极公诉权和消极公诉权,前者为起诉权,后者为不起诉权。作纵向的划分,公诉权应包含四项权能:公诉提起、公诉支持、公诉变更(包括公诉的改变、追加和撤回)、抗诉权。从刑事公诉权的概念出发,可以看出公诉权具有如下特点:
  首先,公诉权是一项司法请求权。刑事公诉权也是诉权的一种,属于一种程序性的权力,这是公诉权最重要的特点。程序性使公诉权与具有实体处分功能的行政权和审判权明显区别开来。“它本身不具备终结性即最终判定性和处罚性,而是国家刑罚权实现的准备和条件,在刑事司法过程中具有承前启后的作用,它所包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现”。{3}在现代法治国家,为制约审判,要求法院不得主动追究犯罪,审判的发动必须以起诉为前提,即无起诉就无审判。就公诉权的作用而言,主要是推动诉讼程序的发展,表现为要求国家审判机关对案件予以裁决,其中包括要求法院受理,进而发动审判程序,还包括要求法院给予实体裁决并提供裁决方案和理由。因此这种司法请求权包含审判发动请求权和有罪判决请求权两项内容。而在诉讼主义的刑事程序中,公诉请求并不意味着单纯的提出诉愿,在合乎规范的情况下,公诉权具有一种法定的诉讼发动力和约束力。
  其次,刑事公诉权是一项犯罪诉追权。这是公诉权存在的终极目的之所在,公诉权以追究被告人刑事责任,从而遏制犯罪,恢复被破坏了的法律秩序为使命。就具体案件而论,公诉权因犯罪的发生而产生,因被告人之死亡、时效的完成、赦免、以及确定性判决的既判力而消灭。由于国家刑事法律关系的存在(先在),犯罪行为一旦发生,行为实施者即承担一种由刑事法律关系所决定的义务,即国家对其判定有罪并处以刑罚的权力由此而产生,国家的刑罚权由此而成立。然而,国家刑罚权的实现必须依赖诉讼的运作,必须通过起诉、指控并支持控诉以确定被告人刑事责任的有无及轻重才能得到落实,因而刑罚的确定须以公诉权的存在为前提,从这个意义上来讲,公诉权对于刑罚权具有保障的机能。
  再次,公诉权是一项国家权力,具有专属性的法定职权。公诉权是由法律赋予公诉机关行使的一种专门权力,因此而具有专属性。这与自诉权由公民(有的案件也包括组织)普遍享有不同。公诉权在一般情况下是由各国检察机关享有。这一权力通常是各国检察机关的主要权力。我国宪法和有关组织法所规定的职权原则对此作了明确肯定。然而,在有的国家,公诉权并非完全由检察机关享有,某些法定的专门机构也在一定程度上享有或实际享有公诉权。公诉权的法定性和职权性(既是权力又是职责),使权力主体在行使时受到严格的约束,不适用处分原则。由于“公诉权为绝对权,其行使与否,乃职务要求,应依法律之规定。”在应当运用权力时,公诉机关必须依法行使其权力,反之,如果具备追诉条件不追诉即违反法定职责。“虽公诉权与自诉权同属公法上权利,但自诉权乃权利,并非义务,属相对权,其行使与否,法律不加以强制规定,而采意思自治。”{4}
  二、两大法系关于刑事公诉权的性质定位
  公诉权的性质,是指公诉权在一国国家权力结构中所处的地位和归属,是决定其在国家管理活动中起作用的根本属性。由于政治体制、历史条件、文化传统等方面的差异,世界各国的公诉制度在运行机制上呈现种种差异,从而导致世界不同的国家在关于公诉权的性质定位上有不同的观点和看法,了解这些关于公诉权性质的不同看法和导致这种观点产生的背景,有利于我们在讨论我国的公诉权性质的过程中能够区别不同的制度环境和背景来进行,按照我国的具体国情来考察和定位我国的公诉权,而不至于将西方关于公诉权的观点不加区分地照搬照抄到我国。如前所述,在西方,检察权一定程度上等同于公诉权,检察机关一定程度上被称为公诉机关。鉴于公诉制度与检察制度如此密切的关系,笔者在下面的论述中主要结合两大法系关于检察权性质的观点来讨论公诉权的性质,综合现阶段两大法系关于公诉权性质的观点,主要有两种学说,即“行政权说”、“准司法权说”。
  (一)行政权说
  该观点主要针对英美法系的公诉权而言,相对于大陆法系的检察制度,英美法系的检察制度定位较为清晰,检察机关就是公诉机关,检察权就是行政权,检察权的核心公诉权也就相应有了行政权性质。这种观点应该说与英美等国的价值观念、宪政框架、诉讼模式是比较契合的。
  英美等国在政体上奉行完整的“三权分立”学说,在“三权分立”政体下,除立法、行政、司法三种国家权力之外,国家不存在第四种权力,检察权不得不在三种权力之间寻找自己的依归,以刑事调查与追诉为内容的公诉权,明显不同于创制法律的立法权和完全消极中立的审判权,只能根据其权力行使的主动性而归入行政权之中,从而使其有了行政权的属性。英美等国检察官都是政府公务员,其基本角色定位一般为“公诉律师”或者是政府一方的律师,其所行使的公诉等权力固然属于政府的行政权力之一部分。另外,从英美等国当事人主义诉讼传统看,“私人起诉主义”诉讼是英国刑事起诉制度的基本原则,表现在刑事诉讼模式中,奉行当事人对抗制模式,美国继承了这一当事人传统。在这种模式下,法官有崇高的地位和权威,审判权是绝对的中心,法官的判决就是法律,检察机关的公诉权仅属于单纯的政府为控制犯罪而行使的刑事追诉权,不具有司法性质。
  应该说,英美法系将公诉权归为行政权性质符合其各自的特殊国情,但这种权力的划分并不利于检察工作,特别是不利于对政府官员犯罪的追诉工作,这一点已被英美等国所认识,并采取了一些改进和补救措施。如英国1985年通过的《刑事起诉法》,完善了检察体系并强化了检察职权,使检察官获得了相对独立的公诉权。虽然皇家检察官是政府雇用的公务员,但“检察长及其领导下的皇家检察院在做出决定时是完全独立于政府的。行政部门和立法机构对皇家检察院做出的决定不能施加任何影响。但并不是说皇家检察院不向任何机构负责,因为它是要对议会负责的。但议会只能关注皇家检察院如何有效地运作,而不能关注具体的决定”。{5}虽然检察院受内政部领导,但独立于地方当局,也独立于警察机构,按照法律和事实独立、中立地做出自己的公诉决定,从而使公诉权具有了某种司法性。在美国,参议院于1973年任命了一个超然独立的、不属于现行检察系统的法律界人士(法学家)担任“独立检察官”,专司尼克松“水门事件”的调查,{6}从而产生了独立检察官制度。根据法律规定,独立检察官不是常设职位,而是专门对高级行政官员的违法行为进行调查和起诉的临时性官员,1999年6月30日,因独立检察官斯塔尔在克林顿总统“拉链门”事件中进行无休止的调查并花费过大而遭到美国民众的反对,国会没有批准使它延期,从而使这项持续20多年之久的独立检察官制度自然失效。{7}但从独立检察官曾多次对政府高级官员涉嫌犯罪案件的调查中可以看见,独立检察官制度对遏制美国高级官员腐败起过重要作用,从另一个方面来说,美国为保证检察官客观、公正执法,有增强公诉权独立性趋势。
  (二)准司法权说
  准司法权是指既不认为公诉权是纯行政权,也不认为其是纯司法权,而是介于二者之间的一种具有双重属性但以司法权为主的权力,公诉人行使公诉权的同时负有监督法官的职能,可称之为“准司法权”,采取这种做法的主要有大陆法系的德、法及深受大陆法系影响的日本等国家。
  从公诉人履行追诉职能看,一方面德日等国检察官都被确定为享有侦查权的主体,具有侦查或指挥侦查的职能,《法国刑事诉讼法典》第41条规定:“共和国检察官自己或使他人采取一切追查违法犯罪的行动。为此他有权指挥所在法院辖区范围内的司法警官或警察的一切活动。”{8}(p22)又如日本《检察厅法》第6条规定:“检察官对任何犯罪可以侦查。”联邦德国的检察官也对大部分刑事案件有权进行侦查。{9}为了实施侦查行为,“因其严密的组织结构和监督指挥关系,且突出行为的实效(破案),也具有明显的行政性质。”{10}另一方面,检察官在职务活动过程中并不是一个纯粹的犯罪追诉者,而是如同法官般,肩负着打击犯罪和保障人权双重使命的“法律守护人”。因此,德国学者戈尔克称:检察官虽非法官,但如同法官般“执行司法领域内的重要功能”。公诉权与审判权存在“接近度”,检察官与法官也有“近似性”。著名的研究检察制度的专家,德国教授洛克信称,检察官具有法律守护人的地位,对检察官及对法官而言,事实的查明与法律的判断,应依同一目标行事,因而,此乃二者相提并论的有力论证。尤其明显的例证是检察官终结侦查后所作的处分。检察官在侦查终结后依据侦查结果,审查是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉,此时所作的决定,与法官随后的裁判决定极为相近。{10}
  从公诉人在诉讼中履行一定程度的法律监督权看,基于德、法、日等国大陆法系成文法传统,为维护法律在整个国家统一正确实施,都赋予了参与整个刑事诉讼并且代表公益的检察机关以一定的法律监督权力,有的甚至规定检察机关在行使公诉权的同时还要监督审判程序和判决的执行,以确保公诉的顺利成功和国家法律的统一实施。如法国检察官就享有非常广泛的法律监督权。法国《刑事诉讼法典》第35条规定:“(驻上诉法院)检察长负责监督在上诉法院管辖区内所有刑事法律的实施。”根据法国法律,“检察官可以对预审法官的各项预审活动的进展是否符合规定以及预审的有效性进行监督。允许共和国检察官要求负责预审的法官完成具体的预审行为。为了便于共和国检察官进行监督,共和国检察官有权随时要求向其报送诉讼案卷,但应当在24小时内归还。”{11}(p655)共和国检察官认为有必要的可以对法院的判决提出抗诉,如“驻最高法院总检察长对上诉法院、重罪法院、轻罪法院或违警法院做出的可能被撤销的判决,当事人没有上诉的,为维护法律的利益,可以依职权提出上诉”{12}(p274)。在德国关于检察官的职权中有规定:“检察官决定是否提起公诉;在法庭审理阶段,充任国家公诉人,同时监督审判程序是否合法。”{12}(p336)日本学者认为,检察官不仅是一方当事人,其主要任务是维护法律秩序,为了实现这一任务,也应当维护被告人的利益。《日本检察厅法》第4条对检察官在诉讼中的地位作了规定:“检察官在刑事方面进行公诉,请求法院正确适用法律,并监督审判执行;对属于法院权限内的其他事项,认为职务上有必要时,可请求法院予以通知,陈述意见,并作为公益的代表者,进行其他法令权限之内的事务。”{12}(p367)
  另外,从检察官的选任和职业保障看,在法国,要成为检察官必须和法官一样经过规定的法学教育和司法训练;检察官和法官领同样的薪金,穿同样的制服,享有同样的特权和保障,所以检察官具有类似法官的身份。检察官被称为“立席司法官”,与法官的“座席司法官”相对应。{11}(p122)在德国,“检察官与法官一样为国家服务,接受同样的教育。关于薪水的规定也很相似。法律也承认了法官与检察官地位上的相似性。“在日本当公诉人,必须具备与法官和律师相同的资格,即法曹资格。日本的公诉人(检察官)、律师和法官,被统称为法曹三者。一般在日本要取得法曹资格,首先必须是受过高等教育,其次是通过国家两次严格的专门考试,最后还要接受两年的司法修习培训。优秀的研修生被选派到裁判所和检察厅任助理裁事或检事,其余的研修生则任职于各地律师事务所”。{13}(p214)从上述几国关于公诉人(检察官)资格的规定可以看出,正因为公诉人(检察官)在履行职务过程中与行政官迥然不同的特性,才会以与法官相同的要求来限定检察机关从业人员,一定意义上也可证明检察官行使权力的双重属性。
  事实上,大陆法系国家将公诉权定位于准司法权,强调公诉人在刑事诉讼中“法律守护者”的地位,并赋予其一定程度法律监督的权力,一方面源于其维护其成文法统一实施的传统,另一方面也是为了防止其历史上曾出现的法官集权擅断的情况再次发生,以在有效追究犯罪的同时,保障人权。此外大陆法系国家强调公诉权与行政权不同的特性,同美国设立独立检察官制度的初衷一样,也是为了避免政治因素影响公诉人对犯罪的追究,防止在资产阶级革命过程中诞生的有“革命之子”美誉的检察官成为行政的工具(龙宗智语)。应该说,这种定位是符合加强公诉权的独立性的国际潮流的。
  三、我国刑事公诉权性质定位
  (一)我国学界关于公诉权性质的争论菊花碎了一地
  在我国关于公诉权性质问题上也存在多种观点和学说,与国外关于公诉权性质问题争议观点相呼应,我国诉讼法学界关于公诉权的性质的争论主要出现以下的观点:
  1.公诉权是法律监督权。{2}(p109-110)论者认为,我国的刑事公诉权的本质是法律监督性质,主要体现在公诉权本身的内容及行使方式上,更主要的体现在我国法律制度及价值取向上,主要可以从以下几个方面和层次来理解:检察机关作为法律监督机关,其重要任务之一就是对全国公民包括公务人员是否遵守刑法实行监督,公诉职能是法律监督的一种形式,它内在地包含于法律监督职能之中,而不是法律监督的派生物或次生物。从国家活动、国家法的角度看,公诉权是代表国家追诉犯罪的权力,是对触犯刑律者的一种强制监督权。在刑事诉讼中,检察机关参与诉讼不是与法官一起对被告人定罪量刑,而是对公安机关侦查的案件进行审查,从而对公安机关的侦查活动进行监督;并通过出庭支持公诉、监督审判、监督判决与执行等一系列诉讼活动,对整个诉讼过程进行制约与监督。这就是使公诉权在侦查与审判之间形成一个监督机制。公诉的最大特点是提交法庭裁判,其职责仅在于发现、证明和检举犯罪行为,而一般不直接裁定和处罚犯罪行为。这说明公诉权实质上就是一种监督权,而不同于行政管理权和司法裁决权。
  2.公诉权是司法权。在关于检察权的性质的讨论中,有些学者对公诉权运行的特点进行了分析,认为检察权作为一种同时具有行政权和司法权的特殊权力,公诉权正是检察权具有司法权性质的典型表现形式,认为公诉权应属司法权性质。
  如著名刑事诉讼法学家陈光中教授指出:检察机关在国家体制上是独立的,其独立地位与法院相等;其公诉活动以正确适用法律为目的,其监督职能和监督活动更具有明显的“法制守护”的性质,检察机关的公诉权是具有司法性质的权力。尤其是不起诉决定,与法院的免刑和无罪判决具有相似的效力,是具有裁断性、终局性、法律运用性等司法特征的司法行为(适用法律进行裁决),所以,根据我国宪法框架和实际情况,我国检察机关应当定位为司法机关。{14}
  中国社会科学院徐益初研究员则从分析司法权的含义入手,认为公诉权(检察权)应属司法权。他指出:“检察权和审判权的权限不同,但都是在共同的诉讼活动中,为同一个案件事实进行适用法律的活动,不能以权力行使方式上某些不同的特征为由,改变其基本性质,如把检察权的主动性(积极追诉犯罪)与司法(审判)权的被动性(不告不理)相对立,以此作为否定检察权司法性质的根据。”{15}
  中国检察理论研究所谢鹏程博士也有类似的观点:“公诉权是具有司法性质的权力。公诉权是检察机关审查证据材料,决定是否起诉并在法庭上支持公诉的权力。其中,审查证据材料和决定是否起诉的行为,尤其是不起诉的决定,同法官的裁判行为极为近似,都是适用法律的行为,都以维护法律和公共利益为目标。”{16}
  3.公诉权是行政权。一些学者针对我国新刑诉法引进了对抗制的部分合理因素,增强了庭审对抗、法官居中裁判色彩的实际,对检察机关在诉讼活动中既履行公诉职能又履行法律监督职能提出强烈质疑,主张剥离刑事审判监督权,认为公诉权应定位为行政权,让公诉人成为与被告方平等对抗的一方当事人,使法官能够摆脱被监督地位居中裁判,实现刑事诉讼的科学化、民主化。
  如中国人民大学的陈卫东教授认为:“以公诉权为基本内容的检察权不可能具有终局性、中立性、被动性、独立性的特点,检察机关的设置也不同于审判机关的组织体系,在这个意义上认为检察权在本质属性上、在终极意义上应该属于行政权。”{17}
  另一主张公诉权是行政权的较有代表性的学者是北大的陈瑞华教授,他认为:“检察权尽管在中国目前的宪政体制下被界定为司法权,但就其权力的性质而言,也应属于广义上的行政权。只不过,与警察机构相比,检察机构更强调公正地进行刑事追诉活动,甚至强调维护国家法律的实施。在这一意义上,检察机关确实带有一定的准司法机构的性质。”他指出改革的思路应该是:“检察机关的司法机构色彩应逐渐弱化,法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。”{18}
  (二)刑事公诉权性质争议观点评析
  上述争议观点为我们从各个不同的角度认识公诉权的性质提供了有益的借鉴,我们认为,上述关于公诉权属于法律监督权的观点,能立足于我国的历史和现实,着眼于我国现实运作着的公诉权的具体特点进行了实事求是的分析,因而得出的结论是正确的,其实践指导意义更强;法律监督权说比较符合我国的实际和公诉权的发展方向,但其论证方式上似乎还有不足之处,笔者在后文将重点予以论述。而将“公诉权”性质定位于行政权和司法权的观点,虽然都有一定的道理,但都存在难以自圆其说的地方。
  首先,公诉权作为诉权的一种,属于程序性的权力,与属于实体性权力的行政权、司法权不可混同。我们在公诉权的概念和特点中已经分析过,公诉权是一种诉讼上的司法请求权,虽然也属于国家公权力的一种,公诉权与同为公权力的行政权和司法权有着本质性的区别。一是公诉权不具有实体判定权能。所谓实体判定,是指对冲突事实的实质性法律关系作出权威性判断,如确认权利的性质和有无、犯罪的成立或不成立等。请求权意味着由受请求主体来进行实体判定,并为最终的实体性处置设置前提。二是公诉权不具有最终处置权能。公诉主体原则上无权利用公诉权进行人和物的处罚。而相比之下,无论是行政权,还是审判权,对实体法律关系问题都有判定权和处置权。如审判最终处置权,可以确定被告人应负的刑事责任,包括刑罚的科处和财产的罚没。行政权力更可以通过责令停止生产经营、吊销营业执照、罚款、没收等行政处罚手段使一定的法律关系归于消灭,这是公诉权与行政权、审判权的基本区别。因此,将公诉权界定为司法权或行政权,混淆了程序性权力和实体性权力两种不同性质权力的差别,在理论上难以自圆其说。
  其次,“司法权说”和“行政权说”的争论局限于“三权分立”的理论前提预设之中,无法解释三权之外的宪政框架中的公诉权的本质特征。上述主张公诉权属于行政权或司法权的观点,没有立足于我国的宪政实际,忽视了我国的人民代表大会制度与西方三权分立政体有本质区别,在论证公诉权的归属时隐含了一个前提,即用西方国家“三权分立”的模式和理论来分析我国检察权的性质,进而界定公诉权的性质。我们知道,在三权分立的国家权力结构模式中,统一的国家权力被人为地分割为立法权、行政权和司法三种权力,分别由立法机关、行政机关和司法机关来行使。在这种三权分立的国家结构中,除了这三种权力、三个机关之外,没有第四种权力、第四个国家机关。我们承认三权分立学说有其存在的合理性,但这种合理性并不意味着它没有任何缺陷和弊端。如这种三分法就没有穷尽国家权力的基本权能,如国家主权、军事权、检察权等一些本来不属于这三种权力的权能不得不牵强附会地并入其中。所以,本应独立行使的检察权不得不在三种权力、三个机关之间左右摇摆寻找自己的权力归属和角色定位,而不具有独立的地位。三权分立学说的核心应是分权和制衡原则,其要点在于“分立”而不是“三权”,国家权力自古以来就一直处于发展和分化之中,从简单到复杂,从诸权合体到权力分化,从一权演进到二权、三权甚至更多,至于分立出三权还是四权甚至更多权能必须根据各国的实际情况而不能完全生搬硬套,就像在我国,如不考虑我国人民代表大会制度领导“一府两院”的宪政框架,而用西方三权分立的理论预设去讨论公诉权的性质和定位,其理论大前提是否正确就值得怀疑。
  再次,将公诉权界定为行政权或司法权不能准确涵盖公诉权的特点和性质。从公诉权的发展起源我们可以看出,公诉权既是脱胎于国家主动追究犯罪的一种权力,也是从司法权中分离出来并制约审判权的一种权力,其本身必然带有司法、行政

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【注释】                                                                                                     
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