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【期刊名称】 《法学》
侦查权探析
【英文标题】 Analysis of the power of investigation【作者】 杨明
【作者单位】 辽宁大学【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 侦查权 强制措施 预审 侦查性权力【期刊年份】 2001年
【期号】 4【页码】 36
【摘要】 刑事诉讼法对侦查进行的解释不够科学,强制措施应属侦查行为。预审是侦查活动中的最后证明过程,是侦查活动的组成部分,不能与侦查相提并论。法律规定的具体侦查行为还应包括询问被害人、电子监听、对质、辨认等活动。检察机关拥有侦查权导致权力配置违背刑事诉讼基本规律。人民法院的某些权力带有侦查性,与审判机关的诉讼地位不符。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126837    
  
  《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。”显然,立法认为侦查活动不包括拘留、执行逮捕和预审。那么,侦查究竟应包括哪些具体的活动呢?《刑事诉讼法》第82条第(1)项规定:“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”准确理解这一立法解释,就必须明确“专门调查工作”和“有关的强制性措施”。然而立法和司法解释均不再规定这两部分内容。同时,《刑事诉讼法》第一编第六章规定了强制措施,第二编第二章规定了侦查,显然,侦查不包括强制措施。但是,在侦查一章内的第十节又规定了人民检察院对其直接受理案件的侦查中实施拘留与逮捕的特殊要求。侦查与强制措施究竟是怎样一种关系呢"有人认为,“强制性措施”不就是强制措施,而是指专门调查工作中本身就具有强制性的行为(如搜查、通缉) 和具有侦查性的强制措施即在侦查中使用的强制措施。[1]也有人认为所谓有关的强制性措施包括两个方面,一是专门调查工作中必要时采取的强制性方法,如强制检查、强制扣押等;二是强制措施。[2]也有教材干脆就将强制措施作为一节编于侦查程序一章中。[3]总之,理论界较为统一的是强制措施具有侦查的性质,拘留、执行逮捕与侦查并列,不仅在立法中产生了矛盾,也不符合强制措施的法理基础。另外,预审是什么性质的活动,应包括哪些具体行为,《刑事诉讼法》也未明确规定。《刑事诉讼法》在第3条以后仅仅在关于侦查的一般规定的第90条中要求:“公安机关经过侦查,对有证据证明有犯罪事实的案件,应当进行预审,对收集、调取的证据材料予以核实。”根据《刑事诉讼法》第3条和第90条的规定,侦查不包括预审,预审是侦查以后的一项专门的独立的工作。那么,预审与侦查的区别以及拥有侦查权的主体是否均不拥有预审权的问题就非常迫切地摆在了实际工作面前。要解决上述诸多问题,我们必须首先弄清什么是侦查权。
  一、侦查权与强制措施
  虽然《刑事诉讼法》第82条对侦查进行了解释,但这种解释不符合逻辑学对概念的要求,即不能反映侦查的特有属性,使我们对侦查应包括的行为感到茫然。基于这一共同认识,许多著述都没有将《刑事诉讼法》的规定作为侦查的概念来对待。如中国大百科全书法学卷就认为侦查的概念是:“侦查机关在办理刑事案件过程中,为了收集、审查证据,揭发证实犯罪,查获犯罪人,并查清犯罪的具体情况所进行的强制性的专门调查工作。”[4]高等政法院校规划教材《刑事诉讼法学》也认为:“侦查是指由特定的司法机关为收集、查明、证实犯罪和缉获犯罪人而依法采取的专门调查工作和有关的强制性措施。”[5]可见,侦查活动的特有属性是为获取证据、查明案情和查获犯罪人而进行的诸多活动。这些活动带有强制性和专业性,从而区别于一般的调查工作。侦查作为刑事诉讼的关键性活动,直接影响着公诉的质量,决定着犯罪分子能否受到应有的惩罚和无罪的人能否得到合法的保护。要完成刑事诉讼法的最终任务,侦查阶段就必须完成收集到充分证据足以支持对犯罪的控诉和查获犯罪人保证其能够受到审判的具体任务。整个侦查活动围绕着证据和犯罪人这两个中心展开,为获取证据、控制犯罪人而进行的一切工作,也就当然具备了侦查的性质。
  强制措施是侦查性质的活动。刑事诉讼中的强制措施都以可能是犯罪人的人为实施对象,目的都是使其在司法机关的控制之中,以保证其配合司法机关开展的各项诉讼活动。侦查阶段采取强制措施不仅具有避免犯罪嫌疑人逃避惩罚的目的,同时也具有收集证据的作用。如《刑事诉讼法》要求逮捕和拘留后24小时内必须讯问,讯问就是获得口供这种证据的取证方式。而拘传则明显侧重对口供这种证据的收集,取保候审与监视居住则侧重对犯罪嫌疑人人身的控制,为审判的实现和刑罚的执行提供保障。可见,五种强制措施,不论从实施的目的,还是从各措施的行为特点都鲜明地带有侦查的色彩。所以,刑事诉讼法在体例的排列上否定了强制措施的侦查性质,却又无法回避在侦查一章内对个别强制措施的特殊规定,形成立法上的矛盾。
  许多国家的法律都将强制措施与其他侦查行为并列规定。如法国刑事诉讼法在第三编“预审管辖”中规定了扣押、搜查、鉴定、讯问、对质等侦查手段,也包括了司法管制、临时羁押等控制人身自由的措施。德国刑事诉讼法也在通则中将逮捕、暂时逮捕与担保、扣押、鉴定、勘验、搜查等侦查手段并列规定。
  二、侦查与预审
  1979年制定的《刑事诉讼法》就使侦查与预审的关系不明确,1996年的修改仍然未解决这个问题。由于法律和司法解释、行政法规对预审未作概念性、系统性规定,预审活动的性质及具体内容就存在较大争议。曾有教材认为讯问被告人(即现在的犯罪嫌疑人)就叫预审。[6]陈瑞兰曾撰文《预审的概念与预审活动系统的特征》[7],作者认为预审的概念是:“预审部门为了查明案件全部事实真相,依法进行的讯问和调查以及对案件提出处理意见的诉讼活动。”同时,他认为预审从执行逮捕或拘留犯罪嫌疑人后开始,主要进行讯问和调查取证两个方面的工作。他还认为预审的对象(预审活动系统中的三要素之一)是人,而且,不仅仅是犯罪嫌疑人。这一观点无法不回避预审与法律规定的侦查的关系,因为他认为的预审其主要活动就是刑事诉讼法规定的侦查活动。1979年,《公安部预审规则》是唯一一部关于预审的法规,该规则第4条规定:“预审工作的范围,由批准拘留、逮捕人犯后开始,直到结束预审进行处理或移送人民检察院起诉为止。”该规则的体系也主要包括“逮捕、拘留、搜查”和“审讯犯人”以及“收集证据”三个部分。预审的这一专门法规认为预审是以审讯犯罪嫌疑人为主要活动的。1998年5月公安部第35号令发布了《公安机关办理刑事案件程序规定》,该规定只字未提“预审”,对《刑事诉讼法》第90条要求“公安机关经过侦查,对有证据证明有犯罪事实的案件,应当进行预审”,没有相应的规定。
  笔者认为,预审是一个习惯用语,据其字面含义应是相对法庭审理而言的预先的审理,它应该是侦查工作的总结,是侦查终结的另一个称谓,是侦查机关基本完成收集证据、查获犯罪人后的预备审理,以便将案件证据理顺后形成事实认定移送起诉或做其他处理。在这种预备审理中,难免发现证据不足或证据有疑问的情况,所以再根据案情收集证据、查证核实证据的工作就成了预审的必要组成部分。我国公安机关的刑事侦查部门内部一直设两个部门,一是侦查部门、一是预审部门,具体的工作程序是:侦查部门认为证据充分、事实清楚,犯罪嫌疑人已在控制中后就将案件移送预审部门,由预审部门进行类似法庭审理程序的“预审”,最后,形成系统的事实认定和规范的文字材料及标准的诉讼文书,再将案件移送起诉或作其他处理。而在预审中若发现证据有漏洞或疑问,就只能由预审部门再将案卷退回原侦查部门补充侦查或由预审部门补充侦查。实践中,我国侦查阶段就在内部实行了“侦审分离”。这种将一个侦查阶段效仿整个诉讼程序搞侦审分离其弊端是明显的,“一方面在客观上造成侦查人员不注重也不能有效地收集掌握证据,形成证据的漏洞;另一方面,造成两个部门责任不清和推诿扯皮,重复劳动,形成人、财、物的巨大浪费。”[8]同时,侦查阶段处理案件的人员也分成了侦查员和预审员,这与刑事诉讼法规定的侦查阶段只有侦查人员有权处理案件不协调。而且,结合侦查工作的特点来看,将侦查工作分为侦查和预审两步走也不科学。侦查人员认识案件事实同认识其他事物一样,要经过感性认识到理性认识的发展阶段,一般来讲,收集证据属于感性认识阶段,审查判断证据属于理性认识阶段。在侦查工作初期,侦查人员必然先收集到一些零散的没有构成完整体系的证据,这些证据反映了案件事实的现象和外部联系。随着侦查工作的深入和发展,证据收集的数量在增多,侦查人员运用判断、推理的方法,对这些证据去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里,逐步抓住证据之间、证据与案件事实之间的内在联系,从而查明案件事实真相,这是认识的第二阶段,理性认识阶段。侦查人员正是在这种收集证据、审查判断证据、再收集证据、再审查判断证据的过程中来完成查明案件真实情况的任务的。显然,侦查过程是一个主体对一个案件事实的证明过程。如果将收集证据与审查判断证据活动人为地分配给两个活动主体,就破坏了证明具有的连续性、反复性对主体同一的需要。事实上,目前实践中的侦查部门也是经过了反复的收集与审查判断证据后才将案件交由预审部门的,而将最后一道审查判断证据的任务分配给一个新的主体,不仅严重影响工作效率,也不利于对侦查部门侦查员论证能力的提高和责任感的加强。所以,侦查工作中的“侦审分离”必须取消,将目前侦查员和预审员的素质要求和任务合并,培养出符合现行刑事诉讼法要求的“侦查人员”。
  所谓的预审是侦查活动中的最后证明过程,是侦查活动的一个组成部分,预审没有与侦查分离的基础,更不能在法条中与侦查相提并论。
  三、侦查包括的具体活动
  《刑事诉讼法》第二编第二章“侦查”,不仅将作为重要侦查活动的强制措施排斥在外,其下设的十节所列举的多种侦查行为,也仍然存在许多对侦查性质行为的遗漏。
  首先,询问被害人应作为一种独立的侦查行为。凡是有被害人的案件,侦查机关都不可以不向被害人了解情况,这一必经程序不仅是侦查工作顺利进行的客观需要,也是刑事诉讼法保护公民合法权益的立法宗旨的要求。被害人不仅能够向侦查机关提供重要的案件情况,更有权向侦查机关反映自己的要求。修改后的《刑事诉讼法》第139条已将询问被害人、听取被害人委托人的意见作为审查公诉的必经程序来规定,足以见得作为当事人之一的被害人地位之重要。另外,被害人陈述是刑事诉讼法规定的七种证据之一,按照立法精神,只要有被害人存在,侦查就必须收集被害人陈述这种证据。虽然《刑事诉讼法》第100条规定询问被害人适用询问证人的各种规定,但法律未明确规定询问被害人这种侦查行为,而只在“询问证人”中提了一句,大有将被害人作为证人对待之嫌。尽管公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》和最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》都在侦查一章中规定了“询问证人、被

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