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【期刊名称】 《法学》
日本关于国际破产法律制度的修改
【英文标题】 The revision of international bankruptcy law in Japan
【作者】 李旺【作者单位】 清华大学
【分类】 国际经济法【中文关键词】 国际破产 域外效力 属地主义
【期刊年份】 2001年【期号】 11
【页码】 58
【摘要】 为了妥善地处理国际破产案件,日本制定了《关于外国倒产处理程序的承认援助法》。该法律内容涉及到破产案件中的外国人的法律地位、国际管辖权以及内外国破产程序的效力等问题,为日本与外国的破产程序的相互承认提供了法律依据。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126796    
  一、前言
  2000年11月日本国会制定了 《关于外国倒产处理程序的承认援助法》(以下简称为“承认援助法”),并于2001年4月1日起开始实施。同时日本国会还修改了《民事再生 (重建)法》、《破产法》中关于涉外破产的法律规定。这些法律的制定和修改改变了日本原法律所确立的处理涉外破产的原则,具有重要的意义。
  各国在对待破产宣告的域外效力问题上,主要适用两种原则,即属地主义原则和普及主义原则。所谓的属地主义原则是指,一国破产宣告的效力只限于其本国领土,只对该国境内的财产具有效力,对位于其他国家的财产不发生法律效力,从而否认破产宣告的域外效力。与此相反,普及主义原则是指,承认一国的破产宣告不仅在宣告国,而且在与该破产宣告有利害关系的其他国家也有效。普及主义原则将破产债务人的在世界各国的所有财产均视为破产财产,统一分配给债权人。
  日本原采用的是严格的属地主义,按照原规定,在日本国内进行的破产程序以及再生程序只对日本国内的财产具有法律效力,而对位于外国的财产并不具有法律效力。同时,在外国所进行的破产程序以及再生程序对位于日本的财产也不具有效力。这种严格的属地主义的弊端是显而易见的,如跨国公司破产后,其境外的财产一般不属于国内破产程序处理的范围,容易造成债权人追缴债务的无序和混乱:第一,一部分债权人可能对破产债务人的境外财产独自进行追偿,在债权人之间造成不平等;第二,重建型破产时,即使是重建所需要的财产,但是由于该财产在国外,也可能被一部分债权人独自获得,不能成为企业再建的财产;第三,本属于债务人应该清偿给债权人的财产,因为其位于国外,也有可能被债务人消费、隐藏。[1]为此,日本的承认援助法改变了属地主义,它规定:(1)在日本国内对企业执行破产程序,其效力及于企业的境外资产;(2)企业破产在国外被执行,日本法院将予以承认,并使其效力及于日本国内;(3)对于在日本国内和国外同时被执行破产的企业,双方就有关程序进行协调。
  日本此次立法也是顺应了趋势。联合国国际贸易法委员会(UNCITRA)于1997年制定了有关国际破产法的示范法,要求各国在各自的国内法中尽量采纳的。
  二、日本修改的主要内容
  (一)废除相互主义
  日本原《破产法》第2条就外国人的地位规定采取互惠原则 (相互主义),即只有在外国给予日本人以同等的法律地位时,该外国人在日本才享有与日本人相同的法律地位。关于该条款在日本一般被解释为采取的是实质性相互主义,即:审查外国法律的内容,看日本人在该外国破产程序中享有什么地位,从而赋予该外国人以与此相同的地位。[2]但是,相互主义的弊端也是显而易见的,如法国采取的是商人破产主义,非商人不得破产。按照相互主义,法国的非商人在日本就不能被宣告破产,这样有违破产法的目的。[3]由于内外法律比较的困难、将国家的立法责任强加给个人的不当以及二个以上国家的当事人与破产相关联时的处理困难等,相互主义受到国际私法学者的批判。[4]现行 《破产法》删除了关于相互主义的规定。
  (二)创设了关于管辖权的规定
  关于涉外破产案件的国际管辖权问题,日本原法律并没有明确的规定,这样就出现不同的理解。当债务人为非营业者时,各国一般认为应由债务人住所地或居所地法院行使破产案件的管辖权。当债务人为营业者时,各国一般认为应由债务人主要营业所所在地法院行使破产案件管辖权。由主要营业所所在地法院行使破产案件的管辖权便于法院查清当事人间的债权债务关系,便于破产管理人清理债务人的资产。除住所地、居所地、主要营业所所在地外,财产所在地也是确定破产案件管辖权的一个连结因素。大陆法系一些国家和少数英美法系国家均认为可以由债务人财产所在地法院行使破产案件管辖权。
  日本新 《破产法》第104条第2款、新 《民事再生法》第4条第1款规定,债务人为个人时,其在日本国内有住所、居所、营业所或财产,债务人为法人时,其在日本国内有事务所、营业所或财产的,日本法院就破产和再生程序具有管辖权。新《公司更生法》第5条第2款规定,当债务人在日本具有营业所的,日本法院就更生程序具有管辖权。
  由于各国关于破产管辖权的法律制度不同以及管辖权的标准的多样性,在国际范围内容易产生管辖权的积极冲突,即二个以上的国家均具有管辖权。这样就可能产生日本法院和外国法院的平行管辖状态。这种平行管辖状态可能出现的是参加不同国家的破产程序的债权人不同,如果国家之间不进行司法协调,那么在债权人之间就容易发生不公平。对此,日本《破产法》和《公司更生法》分别设立了进行国家之间协调的规则。具体措施包括以下内容:
  (1)进行破产信息的交换和进行必要的协助
  《破产法》第357条第2款规定,日本的破产管理人和外国的破产管理人之间进行信息交换和进行必要的合作,即日本的破产管理人向外国的破产管理人提供日本破产程序的情况,也可以向外国破产管理人要求提供对方破产程序的情况。
  (2)外国破产程序成为日本破产程序开始的原因
  《破产法》第131条第2款规定,在申请破产时,如果外国已经进行了破产宣告,可以推定存在国内破产处理程序的开始原因。
  (3)赋予外国破产管理人以一定的权限
  《破产法》第357条第3款赋予了外国破产管理人以一定的权限,如提出破产申请、参加债权人会议、陈述意见等。外国破产管理人提出破产申请的,必须提出破产原因的事实。
  (4)破产管理人作为债权人的代表参加对方国家的破产程序
  《破产法》第357条第4款规定内外国的破产管理人作为债权人的代表参加对方国家的破产程序。日本破产程序的债权人如果没有参加外国破产程序,破产管理人可以行使代理权,参加外国的破产程序;外国破产程序的债权人如果没有参加日本的破产程序,外国的破产管理人也可以行使代理权,参加日本的破产程序,不过此时需要外国法律有授权规定。同时,日本破产管理人作为债权人的代理参加外国的破产程序的,为了债权人的利益可以进行一些行为,但是,撤销债权申报和进行和解等有损债权人的利益时必须有债权人的授权。
  (三)日本破产程序的域外效力
  1.属地主义的撤销
  内国破产的域外效力是指在本国宣告的破产的效力及于在外国的有关财产。日本原《破产法》规定的是严格的属地主义原则。该法第3条明确规定,在日本宣告的破产,其效力仅及于破产人的在日财产。按照这一规定,日本从法律上否定了本国破产宣告的域外效力[5]。但是,严格的属地主义的不合理性是很明显的,这一点在前面已有论述。特别是日本企业的跨国经营日益活跃,对内国破产效力的属地主义规定早已招致日本企业界的极大不满,学术界也对此提出强烈的批评意见,废弃或修改属地主义原则的呼声越来越高[6]。在近年的司法实践中,日本法院也已意识到,拒绝赋予内国破产宣告的域外效力,势必失去本来可以并入破产财产的在外财产,严重损害国内债权人的利益。顺应这一要求,日本删除了 《破产法》第3条和 《公司更生法》第4条关于属地主义的规定,按照现行《破产法》第6条第1款的规定,破产宣告时破产者的所有财产均成为破产财产,这样日本破产程序的效力就当然地及于在外国的破产人的财产(《公司更生法》第40条第1款、第53条也作出了同样的规定)。
  《破产法》和《公司更生法》的修改,意味着日本的破产程序和公司更生程序具有

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