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【期刊名称】 《法学》
论不可罚的教唆行为
【英文标题】 On unpunishable solicitation【作者】 石英 黄祥青
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 共同犯罪 教唆行为 可罚性 刑罚正当性
【期刊年份】 2001年【期号】 4
【页码】 41
【摘要】 在现行共犯理论中,教唆行为必受刑事处罚已成定论;而司法实践中,对于某些完全符合教唆行为的法律特征的行为予以刑事处罚又于理难容。基于现行共犯理论与实践的冲突,文章提出了不可罚的教唆行为的新命题,并对不可罚的教唆行为的基本特征、立论依据及理论与实践价值作了必要的阐述。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126846    
  
  在现行的共犯理论与实践中,教唆行为是指使没有犯罪意图的人产生犯罪意图或者故意促使犯意尚不坚定的人下定犯罪决心的行为。对于教唆行为的刑事责任,我国刑法是区分两种情况分别作出规定的,即被教唆人实施了被教唆的犯罪的,对教唆犯应当以共犯论,按照其在共同犯罪中所起的作用处罚;如果被教唆人没有实施被教唆的犯罪的,对教唆犯应当以单独犯罪论,可以从轻或者减轻处罚。简言之,无论教唆行为是否真正使他人产生了犯罪意图,对教唆犯都应给予刑事追诉与处罚。那么,不可罚的教唆行为从何而言,其法理与法律依据何在?本文拟就此问题作些研析。
  一、不可罚的教唆行为的概念及特点
  所谓不可罚的教唆行为,是指故意唆使他人实施针对教唆人自己的或直接服务于教唆人本人的利益的,由教唆人实施并不构成犯罪,而由他人实施却独立构成犯罪的行为。例如:卖淫女唆使他人为自己介绍嫖客的行为,财产犯罪分子唆使他人为自己窝赃、销赃的行为,犯罪嫌疑人唆使他人窝藏自己的行为,贪污、受贿等犯罪分子唆使他人为自己作伪证的行为,以及意图自杀者求助他人实施杀戮的行为等都是适例。这些行为的基本特征有三个:
  1.如果教唆人自己实行所教唆的行为,其实行行为依法不构成犯罪或者不以独立的犯罪论处。如卖淫女自己向他人推介自己,拉拢、诱使他人嫖娼的行为,依法只能认定为一般违法行为,并不构成犯罪;又如犯罪嫌疑人于犯罪后自行窝赃、销赃或藏匿、百般抵赖罪行的行为,在刑法理论与实践中均不以单独的窝赃、销赃罪、窝藏罪或者伪证罪论处,而只作为罪后情节在量刑时予以考虑;再如自残、自戕行为虽然具有严重的社会危害性,但众所周知,其被排除在我国刑法所规定的故意伤害罪或故意杀人罪的范畴之外。
  2.如果被教唆人实施被教唆的行为,除被教唆人不具有刑事责任能力的情形外,其实行行为依法应当受到刑事处罚。如被教唆人实施了为卖淫女介绍嫖客的行为、故意窝赃、销赃或藏匿犯罪嫌疑人的行为、在刑事诉讼中故意对与案件有重大关系的情节作虚假证明的行为、或者应他人所求实施了伤害、杀戮请求人的行为等,则依法分别成立介绍卖淫罪、窝赃、销赃罪、窝藏罪、伪证罪、故意伤害罪或故意杀人罪。
  3.教唆人唆使他人实施的不法行为是以教唆人本人为对象或直接服务于教唆人本人的利益的。如卖淫女唆使他人为自己介绍嫖客的行为,属于本题所称的不可罚的教唆行为;倘若是唆使他人为另一卖淫女介绍嫖客的行为,则理当成立介绍卖淫罪的共犯,应予定罪处刑;犯罪嫌疑人唆使他人实施的窝赃、销赃或窝藏行为,贪污、受贿等犯罪分子唆使他人作伪证的行为,以及意图自杀者求助他人实施的杀戮行为等,也都只限于以本人为行为对象或行为直接服务于本人的利益,否则,就属于法定的当罚的教唆行为,从而不在本题的讨论范围。
  以上三个基本特征是不可罚的教唆行为必须具备的、且不可或缺的构成条件。
  二、提出不可罚的教唆行为之命题的动因及理论依据
  从现行的共犯理论视野看,上列唆使他人为教唆人自己窝赃、销赃、作伪证等“不可罚的教唆行为”,无疑都具备了犯罪之教唆行为的本质特征,即发动或坚定他人的犯罪意图,依法应当以共犯或者单独犯罪论处。这是现行共犯理论与上述具体行为之间的契合之处。然而笔者感到,在该种表面契合的背后,内隐着值得关注的诸多冲突,亟待深入研究。
  首先,从一般的法理层面分析,共犯行为依分工有实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为之分。就其社会危害性程度而言,一般认为实行行为重于教唆行为。在我国刑法中,社会危害性大小是决定各种危害行为是否应予刑事处罚以及处罚之轻重的实质性根据。已如前述,上述几种教唆行为的基本特征之一,就是如果教唆人本人实行所教唆的行为,其实行行为依法不构成犯罪或者不以独立的犯罪加以处罚。依照法理上我们素来坚持的“出罪时,举重以明轻”的解释原则,对于教唆人来讲,既然其实施相对而言的重度行为即实行行为都依法不构成犯罪,那么,其实施相应的轻度的教唆行为也就当然不宜纳入刑事制裁的范围。否则,就势必丧失刑事处罚的正当性和相互协调性,也违背了刑法解释论的一般原则。
  其次,从期待可能性角度看,刑法对某一危害行为给予必要处罚的正当性根据之一,就是在行为当时情况下,具有期待行为人作出合法行为的可能性。法律不强制行为人作出依常理或一般逻辑判断所不可能为的行为。基于此,笔者以为,只要对上述特定的教唆行为稍作具体分析就可得出这样的结论,即我们不可能期待卖淫女不去主动拉拢或唆使他人为自己拉拢介绍嫖客;我们也不可能期待盗窃等财产犯罪分子于犯罪后不去自行窝赃、销赃或唆使他人为自己窝赃、销赃;倘若设

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