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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
美国破产重整及管理人制度的考察与启示
【作者】 吴在存【作者单位】 北京市第一中级人民法院
【分类】 国际商法【期刊年份】 2018年
【期号】 28【页码】 97
【全文】法宝引证码CLI.A.1248868    
  
  美国是目前世界上破产法制最为发达的国家之一,美国破产法以其广泛的调整对象、复杂的制度设计和高度的常态化实施著称。我国现行破产法在制定时参考、借鉴了包括美国在内的各国破产法律制度,其中破产重整和管理人制度是创新亮点。2018年6月,笔者带队对美国破产重整及管理人制度司法实践及改革发展进行了专题考察,与美国破产协会以及华盛顿、旧金山两地破产法院进行了广泛深入的交流。总体而言,虽然两国法律制度、法律文化环境不同,但对建立和完善公正的破产制度存在高度共识,都对有效拯救面临困境但仍有经营前景的企业予以关注。此次考察,美国破产法对经济社会生活所发挥的实际功效,以及美国破产重整和管理人制度在程序公开透明的基础上追求公平和效率的制度安排,给笔者留下深刻的印象,并认为对于我国实现破产制度市场化、法治化、规范化发展具有一定借鉴参考价值。
  一、美国破产重整及管理人制度的基本情况
  (一)美国破产法律制度基本框架
  美国破产法属于联邦立法,目的是防止债务人利用各州立法的不统一,跨州转移财产、逃避债务。为确保破产法在全国的统一适用,美国宪法将制定破产法的权利赋予美国国会,而不是每个州的议会。最初的破产法于1800年由国会通过,历经沿革,形成目前以1978年破产法典为主要法源的破产法律制度。由于英美法系破产法是在借鉴大陆法系破产立法的基础上产生的,因此长期体现为成文法的形式。我国企业破产法在立法结构和主要内容安排上与美国破产法典有相近之处,只是后者明显更加庞杂。
  现代美国破产法秉承两项宗旨:一是平等对待全体债权人;二是为诚实的债务人提供新生的机会。遵循以上宗旨,美国破产法在政策取向上强调经济效率和担保物权的充分保护,强调鼓励重整;在机构组织上设置破产专门法院、联邦托管人,将专业化审判与破产行政管理事务分流;在程序启动上不设置破产原因且适用主体宽泛。在高度发达的商业和完备的社会信用体系中,破产程序演进成为联邦法院运用最为频繁的司法程序。
  (二)美国破产法院及破产法官任免情况
  美国联邦法院体系从上到下是联邦最高法院、联邦巡回法院、联邦地区法院。破产法院是联邦地区法院的一个组成部分,但又独立于联邦地区法院。每个区法院都有一个破产法院,因此,94个区法院对应有94个破产法院。破产法院属于联邦地区法院的一个专门审理破产案件及相关案件的部门,在地位和职能上都与我国专业破产审判庭类似,但由于两国的司法体制、破产制度本身和实施的巨大差异,二者也有诸多不同。美国破产法院在财政上和法律适用上独立于各州,在职能上与破产行政管理性和事务性工作脱钩,因此,虽然隶属于联邦地区法院,但破产法院有独立的办公场所、独立的法庭和雇员。
  美国破产法官属于联邦法院法官,由区法院的上级法院任命,即巡回法院进行任命。全国破产法官的总数由国会确定,如果一个区法院有1名以上的破产法官,应选举1名首席破产法官。破产法官任期为14年,任期届满后,经巡回法院所在的审判区、司法委员会的同意,可以留任180天直至确定继任者。破产法官虽然不具备“宪法第3条法官”的身份,非由总统任命,不是终身制,但具有高度的专业性和崇高的职业声望。经过一百多年的发展,美国全国破产法官与非破产法官的比例基本上达到了1:2的程度,[1]这是我国目前很难企及的。除此以外,每名破产法官都可以任命1名秘书、1名法官助理等,美国全国有3000到4000名司法辅助人员,负责破产案件立案和信息管理等工作。如加利福尼亚州北区破产法院共有4个分区办公室,共计7名破产法官,每名法官配备一至两名法官助理和1名书记官。
  (三)美国破产案件审理情况
  1.案件类型
  美国破产案件包括6类:适用第7章的破产清算案件、第11章的重整案件、第13章有固定收入的个人的债务调整案件、第12章个体农户或渔民的债务调整案件、第9章市级政府破产案件以及第15章跨境破产案件。其中,适用第7章和第11章的破产案件占绝大部分。
  所有破产案件均由专业破产法官审理,但不涉及任何争讼的常规性管理事务由联邦托管人及管理人负责。仅因破产案件的进行才发生的核心争讼由破产法官进行听审,并作出终局裁判。该类争讼包括债权异议、财产豁免、重整计划批准的异议、偏颇行为的撤销等。此外,还有非核心争讼,即自己的命运取决于州和联邦的普通法或成文法,而与联邦破产法无关的争议或诉讼。[2]对于该类争讼,破产法官只能向联邦地区法院提交关于事实认定和法律结论的建议,再由联邦地区法院审查。但若当事人明确同意,破产法官也可以对非核心争讼组织庭审并作出终局裁判。据华盛顿哥伦比亚特区联邦地区破产法院法官介绍,由于当事人都同意由其审理非核心争讼,因此对非核心争讼案件的受理限制对其没有影响。
  2.破产案件审理情况(见图表1)
  从美国全国来看,2017年适用第7章的破产清算案件为486347件,占比61.6%,其中商业破产案件2万件;适用第十一章的重整案件为7442件,占比0.9%。适用第11章的案件与美国经济形势密切相关(见图表2),2008年金融危机之后,2009年重整案件大幅上升,从2008年不到1万件飆升达到15189件,这也是迄今为止重整案件历史最高点。从重整企业资产规模来看,资产规模达到50亿美元以上的企业重整较少,大部分重整案件主要涉及资产规模在10亿到50亿美元的企业。
  图表1:美国2017年破产案件审理情况

┌──────────────────┬─────────────────┐
│美国破产案件的类型         │2017年案件数量及占比       │
├──────────────────┼─────────────────┤
│第7章(清算)             │486347(61.6%)           │
├──────────────────┼─────────────────┤
│第13章(贷款)            │294637(37.3%)           │
├──────────────────┼─────────────────┤
│第11章(重组)            │7442(0.9%)            │
├──────────────────┼─────────────────┤
│第12章(农户和渔夫)         │501                │
├──────────────────┼─────────────────┤
│第15章(跨境)            │86                │
├──────────────────┼─────────────────┤
│秦9章(市级)             │7                 │
└──────────────────┴─────────────────┘
谨防骗子
  图表2:适用美国破产法第11章的案件数量(2000年至2017年)
  (图略)
  从地区来看,2017年,加州北区破产法院归档破产案件9394件,与2016年的10607件相比,下降了11.4%。从2013年以来的统计数据来看,加州北区破产案件一直呈逐年下降趋势,2017年最低,下降到1万件以下。但是从商业破产案件数量来看,近5年商业破产案件逐年呈小幅上升趋势,2017年商业破产案件占该地区同年破产案件总数的5.8%,2016年占比5.4%,2017年比2013年上升1.8个百分点。
  (四)美国联邦托管人与破产管理人制度
  1.联邦托管人
  美国在1978年设置了新的联邦政府机构即联邦托管人机构,除北卡罗来纳州和阿拉巴马州以外,联邦托管人负责履行与破产案件有关的行政性职责。联邦托管人隶属于司法部,由美国司法部长任命和监督,独立保护破产相关各方利益而本身并无经济诉求。据介绍,目前美国联邦托管人机构共有职员1000人左右。全美各地联邦托管人的行动由联邦托管人执行办公室在办公室主任的领导下统筹协调,其职能包括确定管理人名册、指定并监督管理人、审查管理人报酬、复核和决定重整计划和披露文件、指定和监督债权人委员会、监督破产案件的进程、进行破产审计等。[3]以上列举的联邦托管人的职能,尤其其中有关对管理人监督管理的部分,在我国基本上被划分为破产审判职能,由法院负责实施。
  2.破产管理人
  美国的破产管理人又称为破产信托人或受托人,是破产财团的代表人。管理人虽然不享有破产财产的所有权,何(除DTP模式重整案件外)需要对破产财产进行占有、管理和处分并代表财团起诉和应诉。我国破产管理人虽然没有明确的受托人法律地位,但我国企业破产法中(除债务人自行管理的重整案件外)关于管理人对破产财产接管、管理、处分和代表债务人参与诉讼的职责,与美国的立法模式在总体逻辑上是对应的。
  破产管理人名册的确定以及指定由联邦托管人负责,虽然债权人对管理人的确定有一定的选择权,但较少行使。美国的破产管理人又可称为私人破产管理人,与联邦破产管理人相对——在被指定或选定的人不愿履职的情形下,联邦托管人将成为管理人。美国的私人管理人名册则可以理解为我国的管理人名册,其成员并不隶属于政府,可以是自然人(通常也是律师和会计师)或法人,并具备相应的资质和履职能力,在个案中无利害关系。据美国破产协会统计,美国从事与破产有关的代理律师约为135.6万人,我国约为32.5万人。这一数据对比从一个侧面反映了我国亟待加强破产管理人队伍建设。
  美国破产法典规定了法院经一定程序可以依管理人申请或依职权对管理人提供的服务给予合理的报酬,并对必要费用予以报销;对于确定报酬时法院所应当考虑的因素、对于重复计费的禁止,以及分段比例递减的计算口径(美国管理人报酬的支付比例为5000美元以内25%;5000-5万美元10%;5万-100万美元5%;100万美元以上3%)都与我国相关法律规定相近。[4]但是按照破产法典的计算方式,美国小额和超大额的破产案件,管理人报酬限额远远超过我国,而中等案件报酬则少于我国。我国在无产可破案件较多而管理人援助资金仍不够完善的现状下,这种模式可能更利于以较多报酬的案件反哺无报酬案件,从而维持行业正常运转。
  (五)美国破产重整制度
  此次专题交流,只对更有借鉴意义的美国破产法第11章中针对企业法人而进行的商事破产重整程序进行研讨。中美两国破产重整制度在价值追求和基本架构方面具有一致性,都要对重整与清算的受偿程度进行比较,两种程序都可自愿或强制启动并能够相互转化,重整中也并不排除对于债务人进行部分变价或全部清算。但在具体重整制度安排上,美国重整制度具有以下独特内容:
  1.经管债务人。在美国,债务人在重整程序启动后,原则上可以作为经管债务人(简称DIP,或称自我管理人、占有债务人)。第11章重整案件中最重要的法律角色就是同时具备债务人和管理人双重身份的经管债务人。在我国有关重整程序的所有比较法研究中,DIP模式无疑是被提及最多的词汇,也是美国破产法最具特色的贡献之一。在DIP模式的重整程序中,管理人的一切义务、权利与职权(除了调查债务人这项职权外),均可自动由经管债务人行使,也就是说,继续保留债务人对经营与财务事项自行管理的权利。经管债务人在破产重整程序中具有两种身份:一种身份是重整程序中的债务人自身;另一种身份是法定的对破产财团负有信义义务的代表人,因此经管债务人的职责包括经营业务、管理破产财团、寻求重整计划的表决通过与批准。
  2.债权人委员会和股东委员会的设置。由于管理人的缺位,除小型企业重整外,所有第11章案件必须设立无担保债权人官方委员会,其成员由联邦托管人指定,对其所代表的债权人群体负有信义义务。此外,联邦托管人还可以指定设立额外的特种债权人委员会或股东委员会,代表不同的群体利益。官方委员会有资格提起派生诉讼,并且在重整计划的通过中往往扮演重要角色,对于经管债务人形成重要的制衡。
  3.重整程序中法院的地位和作用。破产重整程序启动之后,破产法院在重整程序中居于主导以及最终决定的地位。一方面,法院是司法裁判的主体、参与程序的主角;另一方面,法院也是程序的控制者和监督者。比如,如果债务人在规定期限内没有提出重整计划或者其重整计划未被债权人接受,债务人就失去了提出重整计划的专有权;如果管理人在重整程序中违反忠诚和勤勉义务,损害企业及债权人的利益,破产法官有权重新委任管理人。
  (六)预重整程序
  预重整,即债务人向法院提出破产申请前,预先与其他利害关系人协商、决定重整计划之内容以及各利害关系人权益的保护,在多数债权人表决通过后,再向法院提出重整申请,进入法庭内程序后拟制债权人为表决,省略重整计划草案表决程序的模式。预重整的特点在于,无须像传统的庭外处置一样获得异常高比例的债权人认可,但实施预重整将不可避免地启动第11章的程序。由于先期已有部分程序在法庭外启动,故预重整可以无须适用全部的破产程序。预重整的方式可以避免传统重整程序的拖延和巨大成本,但要求公司申请破产之前向债权人充分披露财务状况,否则债务人企业就必须修改并向法庭重新提交重整计划,或者因为重整计划忽略其他债权人的利益而导致二次重整。美国破产法院不介入预重整程序。
  二、对美国破产重整及管理人制度的思考
  (一)注重发挥破产重整程序中的市场驱动力,以充分博弈实现各方主体利益的平衡保护
  美国破产重整制度的基本理念是使重整中的利害关系人获得债务人企业的运营价值,通过重整受益。基于这样的理念,营业价值的维持就显得十分重要。为了保存和复兴企业本身,美国破产法给予债务人相当大的自主权,包括自愿破产、DIP制度、运用商业判断标准实施重整期间的公司行为等。也正因此,虽然地位略低于债权人,破产企业股东在破产重整制度中依然被认为是利益相关人并受到重视,赋予股东提交重整方案的能力。而无担保债权人可通过委员会的形式对债务人实施监督,担保债权人则通过单个行使特定权利的方式保障自身权益。通过在经管债务人和债权人、股东之间分配权利的方式达到互相制约的效果,防止出现权利的偏袒,并出现不公平的现象。
  在法律搭建的权利义务框架下,美国破产重整制度具有市场驱动的特点,非常注重市场在重整中发挥的作用,将重整程序视为市场竞争的延续而非终结。该程序是一个协商导向的程序,通过该程序制订一个最终能获得债权人和股东一致通过的重整计划,是重整案件的核心目标。虽然出于对债务人自主控制权的尊重,美国法院通常不代替债务人进行商业选择,但美国破产法官作为监督方严密监督破产案件的方方面面。
  我国法院在重整程序中的介入程度要高于美国法院。事实上,重整程序中运营价值与清算价值的比较评估、投资资金的整合配置、各方利害关系主体利益的重新安排,都需要市场机制在重整制度中发挥基础性作用,法院并不能取代各方进行商业判断,这亦并非法院的本职和强项。法院并不需要对所有破产事务进行决策,相反应当充分利用利害关系人的主动性和积极性推进破产程序的进程,并发挥法院的监督作用,主要对重整程序进行违法监督和形式监督。当然,强调破产重整的市场化导向和市场在资源配置中的决定性作用,需要结合我国的具体国情,在破产企业诚信程度平均水平不高、加速清理僵尸企业的大环境下,要防止破产重整制度成为过剩产能变相回流的新渠道。
  (二)强化对重整各方利益诉求的监督保障,兼顾公平价值与效率价值。
  破产重整作为概括执行程序,需要解决的是全体债权人的平等清偿问题。在美国破产重整程序中,债权人委员会(以下简称债委会)和股东委员会是程序亮点之一。由无担保债权人组成的官方委员会对经管债务人的自行管理进行制衡,委员会成员对其所代表的债权人负有信义义务。债委会最重要的职责在于就重整计划与管理人直接协商,并向所代表的债权人说明重整计划的情况并提供建议。债委会还有权对债务人的业务和财务状况进行调查,并根据调查结果采取相应措施,此外,债委会还享有提起派生诉讼的资格。[5]为需要兼顾可能实现的股东权益,在必要情况下也可以设立股东委员会。在设立委员会的事项上,公权力扮演最终的决定者。联邦托管人以及法院均可以在必要时裁定指定额外的特种债权人委员会或股东委员会来代表该利益群体发声,所有委员会的实际成员最终由联邦托管人来指定。由此可见,美国破产重整程序中通过保障各方利益代表的充分发言权来促使公平价值的实现,同时赋予法院通过公权力的监督和制约,来保障程序效率和成本可控,推动破产重整有序进行。
  相比之下,我国债委会的职权主要是对债务人财产的管理、处分、分配的监督,更侧重的是在清算程序中的权利行使。立法并没有规定债权人对重整计划的制订享有参与权,虽然实

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