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【期刊名称】 《政治与法律》
信息网络犯罪中集体法益保护范围的扩张与限度
【副标题】 基于信息中心与数据中心的范式比较
【英文标题】 The Expansion and Limit of the Scope of Protected Collective Legal Interest in Information and Cyber Crime
【作者】 敬力嘉
【作者单位】 武汉大学法学院{讲师}武汉大学信息管理学院{博士后研究人员,法学博士}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 信息网络犯罪;集体法益;功能障碍;客观-目的与合宪解释论;保护范围
【英文关键词】 Information and Cyber Crime; Collective Legal Interest; Functional Obstacle; Objective-Purpose and Constitutional Interpretation Theory; Scope of Protection
【文章编码】 1005-9512(2019)11-0057-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 11
【页码】 57
【摘要】

学术界常以“信息安全”与“网络空间秩序”作为信息网络犯罪所保护的集体法益,推动了集体法益保护范围的扩张,导致了集体法益与个人法益之间和集体法益与构成要件之间的紧张关系。集体法益内涵的开放性催生了其功能性障碍,其原因在于网络空间中法益侵害风险的社会化、法益保护的主观化以及法益保护义务主体的一般化。以“保护公民个人基本权利”为集体法益的价值基准,可以消解集体法益与个人法益之间的紧张关系;要求集体法益具备现实性并可具体化,可以消解集体法益与构成要件之间的紧张关系。以具备确定、具体内涵的集体法益为基准,以“客观—目的与合宪解释论”为指导,可以厘定信息网络犯罪中集体法益保护范围扩张的规范限度。

【英文摘要】

The academia often takes "information security" and "the order of cyberspace" as the collective legal interest of information and cyber crime and thus promotes the expansion of the scope of protected collective legal interest, which is embodied as the tension between the collective legal interest and both individual legal interest and the constituent elements of a crime. The openness of the connotation of collective legal interest has fostered its functional obstacles because of the socialization of the risk infringing upon legal interests in cyberspace, the subjectivity of the protection of legal interest and the generalization of the subject undertaking the obligation to protect legal interest. Taking the "protection of citizens' fundamental rights" as the value benchmark of the collective legal interest can bring about the elimination of the tension between the collective legal interest and the individual legal interest; requiring the collective legal interest to be realistic and concrete can bring about the elimination of the tension between the collective legal interest and the constituent elements of a crime. Based on the collective legal interest with clarified and specific connotation, and guided by "the objective-purpose and constitutional interpretation theory", the normative limit of the expanded scope of collective legal interest protected in information and cyber crime can be determined.

【全文】法宝引证码CLI.A.1280699    
  
  

在信息通信技术高速发展的当下,应已无人再质疑“网络空间已形成”的论断。网络参与主体通过网络参与行为影响现实法益,应受到现实世界的市场规则、社群规范、技术架构以及法律规范(包括刑法规范)的规制。[1]络空间并非自外于现实世界的平行空间,应为现实空间的一部分,[2]者不构成所谓“双层社会”。在政府和商业机构的共同推动下,一个能高效规制网络空间的综合架构正在形成,刑法是其重要组成部分。在我国,自《刑法修正案(九)》(以下简称:《修(九)》)颁布并实施以来,信息网络犯罪的罪名体系得到逐步完善。[3]于刑法最后手段性原则的要求,明确网络空间规制架构中刑法功能的实质限度,也就是信息网络犯罪所保护的法益,实为必要。《修(九)》创设的新型信息法益为法定主体的信息专有权,性质为集体法益。对此,笔者已在其他论文中进行系统论证,此处不再赘述。笔者于本文中关注的,是刑法对信息网络犯罪中集体法益的保护范围。

在教义学层面,此范围是由集体法益直接侵害结果与构成要件行为之间的规范(因果或危险)连接决定的。然而,以所谓“信息安全”、“网络空间秩序”等作为信息网络犯罪所保护集体法益,在行为不法评价的基础面,多有论者主张局部或全面放弃集体法益对构成要件解释的指导功能,[4]也就是对集体法益直接侵害结果与构成要件行为之间规范连接的判断,通过提高对构成要件行为明确性的要求厘定此类罪名保护范围。然而,为了追求有效的风险预防,“此类前置性构成要件无法被描述得非常精确”,[5]法律适用者不可避免会走上以司法解释为依托、以刑事政策导向决定集体法益保护范围的道路。这未尝不是一种实践理性,但事实上已将“保护集体法益”这一构成要件的法定目的置换为刑事政策(法律适用者)目的,[6]无法为将刑法适用于预防目的的追求提供内在规范限度,容易导致集体法益保护范围的恣意扩张。笔者于本文中拟考察我国信息网络犯罪中集体法益保护范围扩张的表现与成因,最终明确扩张的限度。

一、信息网络犯罪中集体法益保护范围扩张的表现

关于刑事立法中集体法益保护范围的整体扩张、内涵嬗变以及功能转化,我国学界已有一定研究,相关论述的核心逻辑均为整体扩张→内涵嬗变→功能转化,进而产生对法益解释论功能乃至立法批判功能的体系性质疑。[7]支持法益论者,多认可集体法益保护范围整体扩张和内涵嬗变的“现状”,试图通过要求集体法益应与个人法益具备实质关联,以及集体法益内涵应具备明确性,[8]限制集体法益内在的扩张惯性,实现维持法益功能的理论追求。这一进路也面临“实质关联”标准空洞、法益侵害评价标准缺失等批评。[9]事实上,作为以上两种理论进路的逻辑前提,集体法益保护范围的扩张还未经严格检验。以集体法益指导对行为要素目的解释的观点,是从法益出发判断待规制行为是否为构成要件行为,没有评价构成要件行为是否具备值得刑法处罚的法益侵害抽象危险,属于完全放弃集体法益对构成要件解释的指导功能。[10]刑法中前置性构成要件增加客观存在,笔者难以如既有研究一般,直接得出“集体法益保护范围扩张”的结论。因为是否扩张与扩张的程度并非一个无法干预的客观事实,而是刑事政策导向下教义学层面的理论选择。为此,需要明确在传统刑法理论中信息网络犯罪集体法益保护范围扩张的规范表现。

(一)集体法益与个人法益的紧张关系

信息网络犯罪集体法益保护范围扩张的第一个表现,在于法益保护前置化所导致的集体法益与个人法益之间的紧张关系。

关于集体法益与个人法益的关系,笔者持二元论的基本立场,认为两者存在质的区别,均应保护。要求保护集体法益应是为实现对个人法益的前置保护,可在概念层面实现两者共存。然而,在解释适用保护集体法益的具体罪名时,评价的基础是行为给法益主体所造成的法益侵害,法益概念层面的和谐表象迅速被瓦解:缺乏损害个人法益的实质内涵,对超个人主体的抽象集体法益造成的侵害程度难以准确衡量,法益退居为积极一般预防目的指引下行为要素评价的辅助标准甚至正当化背景,以行为对个人法益的侵害作为评价基础,集体法益本身则失去独立存在的价值,集体法益与个人法益的紧张关系由此一览无余。无论是一元论法益观所主张的集体法益应能还原为个人法益、与个人有关、能为个人所感知,[11]抑或二元论法益观所主张的集体法益应具备使用上的包容性、消耗上的非竞争性与不可分配性等标准,[12]都不能调和集体法益与个人法益的紧张关系。传统刑法理论中,人的图像是具备意志自由、行为自由从而能够自我答责的独立个体。“公共”(集体)被建构为与“个体”相对应的概念,是个体存在的外在环境与基本框架,是实现个人权利的空间与个人自由的社会条件。以限缩刑罚权恣意发动的价值追求为底色,无论是一元论还是二元论法益观,均认可集体法益应具备这一本体内涵。“公共安全”与“公共秩序”由此作为独立于个人法益的集体法益类型由刑法进行保护,以实现对个人法益的前置保护。在对保护“公共安全”与“公共秩序”的传统罪名——例如危险驾驶罪和寻衅滋事罪的解释适用中,前者有关侵害“公共安全”的抽象危险是否应允许反证,后者有关“公共秩序”是否应还原为个人法益的争议已清晰体现出在具体罪名的解释适用中,集体法益与个人法益之间的紧张关系已成为集体法益解释论功能的显著障碍。

在信息网络犯罪的解释适用中,该两者之间的紧张关系体现得更加明显。在我国学界关于信息网络犯罪所保护法益的有限探讨中,作为“公共安全”与“公共秩序”的下位概念,“信息安全”与“网络空间秩序”是承载法益保护前置化使命的理想载体。[13]鉴于法益侵害的难以衡量,情节犯的立法模式成为信息网络犯罪的方便之选。笔者同意情节应属违法构成要件要素的观点,[14]情节标准应体现构成要件行为的法益侵害程度。然而,对侵犯公民个人信息罪而言,若以“信息安全”作为该罪所保护法益,难以认为最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《公民个人信息解释》)设置的某些情节标准如违法所得数额、行为主体身份等可以反映构成要件行为的法益侵害程度。即使按主流观点认可的个人信息权作为该罪的保护法益,笔者的结论依然成立。只有确立适格法益,推动司法解释完善情节标准才有理论依据。对拒不履行信息网络安全管理义务罪而言,“致使违法信息大量传播”、“致使用户信息泄露,造成严重后果”、“致使刑事案件证据灭失,情节严重”以及其它具有相当性的严重后果,属于对相关特定主体利益的侵害,难以认为是对超个人主体的“网络空间秩序”法益的直接侵害。“信息安全”与“网络空间秩序”只是“规范设定的动机”,刑法规范的效力才是两者背后真正的“法益”。[15]有关帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪的既有研究中,更是多通过“帮助行为正犯化”和“预备行为实行化”完成形式层面的入罪论证,几乎不涉及以法益为核心的刑事可罚性实质根据的探讨。这也导致了司法实践中罪名适用一定程度的混乱。[16]在信息网络犯罪的解释适用中,集体法益与个人法益之间的紧张关系是集体法益丧失在行为不法评价中核心地位的重要原因之一。这一紧张关系体现了如下悖论:法益论者既认为“刑法若保护没有普遍或社会关联的个人利益,则与其在整体社会控制系统中的位置相悖”,[17]又认为“不按照宪法指引下的社会价值经验保护个人利益的集体法益没有边界”,[18]难以保证集体法益概念的稳定与自洽。[19]然而,笔者不会因此放弃法益论的基本立场,因为“刑法规范的目的不可能只是公民的顺从”。[20]为了跳出这一悖论,法益论者需要回答,集体法益的保护如何服务于个人法益的保护。

(二)集体法益与构成要件的紧张关系你怀了我的猴子

信息网络犯罪中集体法益保护范围扩张的第二个表现,在于法益保护前置化所导致的集体法益与构成要件之间的紧张关系。

在解释论层面,法益是立法者欲通过特定刑法规范(构成要件)保护的目的;在立法论层面,法益是立法者能通过特定刑法规范(构成要件)保护的目的。[21]在解释论层面,信息网络犯罪保护的集体法益应为构成要件目的解释的“目的”;在立法论层面,信息网络犯罪保护的集体法益应决定其构成要件行为。无论在解释论还是立法论层面,集体法益都应是具体构成要件的逻辑起点。然而,在征表“刑法规范的效力”的“信息安全”与“网络空间秩序”被认可为适格集体法益以后,在解释论层面,由于集体法益与个人法益的紧张关系,集体法益对构成要件解释的导向功能面临明显障碍;在立法论层面,从信息网络犯罪的法条规定(如拒不履行信息网络安全管理义务罪)来看,法益对构成要件设置的导向功能显然也非常有限。

当然,历来都有观点承认实定法的法益概念对刑事立法的观念指导与批判功能,而否定所谓方法论的法益概念对构成要件设置与解释的目的导向功能,认为法益保护只能通过规范效力的确证实现,法益对构成要件的设置与解释只具有观念指导意义,法益侵害方式、范围与程度的确认只能回溯规范保护目的。此类观点认为,“寻找法益的过程本身就是人们对实定法构成要件进行诠释的过程”,[22]若以法益作为构成要件解释工具,本身就犯了循环论证的错误,法益只是刑法规范保护的对象,不是对构成要件进行目的解释的“目的”。[23]概言之,此类观点认为,为了维持法益的立法批判功能,它对构成要件的设置与解释只应提供观念指导。

然而,在笔者看来,这一理论进路属于典型的“明修栈道,暗度陈仓”,表面区分法益保护目的和规范保护目的,实质以规范保护目的替代法益保护目的,法益侵害性不再是不法成立的必备要素。因为即使刑法禁止的方式、范围与程度超出法益保护目的,法益保护“也总能得到改善”[24],无需考虑法益保护目的是否实现,规范违反本身就足以充实行为不法的内涵,这一缺陷在信息网络犯罪构成要件的设置与解释中体现得非常明显。我国相关刑事立法走在疲于回应层出不穷的新型信息网络犯罪行为的道路上,属于应急式、补丁式立法,法律监管的更新只会滞后于技术发展,难以具备体系性和前瞻性。由于立法层面设置构成要件不以法益侵害为导向,刑事司法完全依赖司法解释为构成要件确立政策性的解释标准,缺乏法益保护目的作为必要的规范指引与限度,实质架空了法益。更加激进的观点直接承认信息网络犯罪作为法定犯的“法益性缺失”,也就是承认其构成要件设置未以与直接法益侵害结果的规范连接,而是单纯以刑法规范的效力为基础,主张脱离法益,以规范要素的限缩解释限定相关罪名的处罚范围。[25]承认信息网络犯罪的“法益性缺失”,固然可以维持法益在核心刑法领域的立法批判功能,却以放弃法益理论对广大前置性构成要件的解释力为代价,实不科学。

综上所述,从法益论本身出发,信息网络犯罪中集体法益与构成要件的紧张关系似无从缓解。

二、信息网络犯罪中集体法益保护范围扩张的原因

传统刑法理论中个体主体性是自我决定的,因而刑法以个体自由的保护为核心。然而,随着信息通信技术的发展与网络空间的延展,网络参与的门槛日渐降低,可造成消极影响的范围与程度逐渐升高,个体自由成为人类社会广泛体系性风险的重要来源,保护个体自由与保护个体自由赖以存在的社会的安全之间的冲突逐渐成为刑法理论内在的结构性矛盾,[26]信息网络犯罪中集体法益保护范围的扩张是这一矛盾的集中体现,探明造成这一结构性矛盾的原因有利于明确集体法益的价值基准进而消解集体法益与个体法益之间的紧张关系。

(一)法益侵害风险社会化

信息网络犯罪中集体法益保护范围扩张的原因之一,在于网络空间网络参与行为法益侵害风险的社会化。

将当代网络化、数据化的社会描述为充满风险的社会,是预防性刑事政策主导下的叙事路径。这一叙事路径下,信息网络犯罪风险的基本特质被表述为新型、普遍存在、不可预见、高频度与可衡量。“行为人随时随地可对任何网络连接的对象实施犯罪行为”,是对互联网环境下所面临犯罪风险的经典描述。该特征可被表述为“网络参与行为可能引发的法益侵害风险,在侵害对象的广泛性与后果的严重性上呈现高频度与不可预见的特征”,[27]也就是“法益侵害风险社会化”,网络空间中立的技术架构是这一特征形成的现实基础。网络空间的根基是实现网络参与主体连接与数据交互的互联网,互联网具备完善的身份与行为验证机制,是刑法规范在网络空间中规制效力的保障。通俗地说,只有知道“是谁在哪里做了什么”,才可能适用刑法对其进行规制。然而,作为互联网的基础技术架构,TCP/IP协议只提供数据包发送地和目的地的IP地址,并不核实数据包的发送者、发送地以及具体内容。即使IPV6协议全面普及,能够做到为每一个入网设备都分配一个IP地址,配合互联网准入的实名制实现完全的人机对应,也可能无法完全准确回答“哪个网络参与行为人在哪里做了什么”,互联网这一“技术中立”的特征似乎使网络空间具备了难以规制的“本质”,[28]着力于预防风险成为理性选择。

刑法理论中的风险,是指行为导致现实法益侵害结果发生的趋势,[29]根据对特定群体或行为情境而非个人具体行为的评估,这一趋势基本可测定(类型化)。[30]要求这一趋势基本可测定(类型化),是为了保障行为不法内涵基本的明确性。“只有在制造风险的决定可被归属于个人时,才有刑法介入的空间。”[31]对于恐怖主义犯罪、信息网络犯罪等新型犯罪,入罪根据不再是可测定(类型化)的法益侵害风险,而是社会学意义的中性风险,包括人的风险。这一法益侵害风险计算的去个体化趋势,使每个人都成为潜在风险源。刑法的功能由以往着眼于“人”的保护的保护法益与保障人权,逐渐转向着眼于制度与社会系统的保护的犯罪风险预防,包括人的风险的预防,[32]犯罪风险预防从以往的刑罚处罚附随效果,被提升为国家刑事政策主动追求的目标。将安全与秩序作为刑法所保护的集体法益,以此显示刑法对信息网络犯罪风险具备掌控与介入的能力似乎成为应然之选。[33]集体法益失去立法批判和解释论功能退化成立法正当性的象征似乎也在预期之中,其保护范围显著扩张。

(二)法益保护主观化

信息网络犯罪中集体法益保护范围扩张的原因之二,在于网络空间法益安全保护的主观化。

不夸张地说,“法益侵害风险社会化”征表的“风险核心——预防导向”是当前学界信息网络犯罪研究遵循的核心逻辑。以法益侵害风险预防为核心的本质,是试图把曾经只认为是偶然发生的损害结果归属于具体、当下发生的行为,这促使行为不法的评价在时间维度需要考虑行为将来的后果,在社会维度需要考虑行为的社会影响。[34]也就是说,当法律把所有行为都假定为风险行为,所有当下的行为都可能产生法所不欲的后果,法益侵害风险成了所有行为固有的特征。以帮助信息网络犯罪活动罪为例,该罪构成要件所规制的为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等业务行为均属基础性网络参与行为,都可能被人用于实施违法犯罪活动,自然都属于风险行为。刑法视域中的网络参与行为已无风险有无之分,只有风险大小之别,刑法需要提供识别值得处罚的风险行为的规范标准。

然而,以“信息安全”与“网络空间秩序”作为信息网络犯罪所保护的集体法益,网络参与行为具备的法益侵害风险是否会转化为值得刑法处罚的法益侵害危险,从客观层面几乎无从入手,只能结合行为人的主观方面进行评价,以行为人主观的不法意图充实行为不法的内涵。考察我国信息网络犯罪的立法规定可以发现,无论是拒不履行信息网络安全管理义务罪对网络服务提供者“责令改正而拒不改正”的要求,还是非法利用信息网络罪“设立用于……的网站、通讯群组”、“为……发布信息”、帮助信息网络犯罪活动罪“明知他人利用信息网络实施犯罪……”,以及《公民个人信息解释》第5条第1款第2项“明知或应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪……”的规定,都体现出立法者通过行为人与行为可能造成的法益侵害结果之间的主观连接充实行为不法内涵的努力。以行为人主观的危险要素为基础,此类行为具备的法益侵害风险被试图类型化,转化为值得刑法处罚的法益侵害抽象危险,行为不法的评价呈现鲜明的主观化趋势,集体法益的保护范围由此得到显著扩张。

(三)法益保护义务主体一般化

信息网络犯罪中集体法益保护范围扩张的原因之三,在于网络空间中法益保护义务主体一般化。

只有国家能够实在影响客观安全与秩序架构,才可能有效保护安全与秩序,[35]网络空间网络参与行为法益侵害风险的社会化与法益安全保护的主观化,为国家推动构建更有利于行为规制的网络空间架构提供了正当根据。在以TCP/IP协议为基础的互联网现有中立技术架构下,法律规范难以有效规制网络参与行为,但政府与商业机构正在推动网络空间的架构向更有利于规制的方向转变。按照功能标准,互联网可以大致分为网络链接层、网络互联层、传输层与应用层,[36]从传统的IP地址追踪、cookies、SSO身份验证、标识层技术直至当前愈加发达的生物信息识别技术,互联网基础架构的中立性允许通过改写其任意一层的代码,推动维护网络空间安全与秩序义务主体的一般化。

首先,值得注意的,是网络空间监管义务主体的扩张。我国信息网络犯罪的治理主体主要包括三类:第一类是司法主体,包括人民法院与人民检察院,第二类是网络服务提供者,第三类是行政主体,包括网信管理部门、公共机关的网络安全保卫部门(以下简称:网安部门)等。笔者于本文中所说的治理主体指称的网络空间监管主体是指第二类、第三类主体。我国互联网监管模式的基本特征可以总结为以网安部门为主导、以网络服务提供者为支撑、以网信管理部门为中枢的多头共治。根据《公安机关刑事案件管辖分工规定》,网安部门直接管辖的七种刑事案件包括了计算机犯罪与信息网络犯罪。对于网络化的传统犯罪,在相关案件的侦查、证据固定、鉴定等过程中,各级网安部门提供了最为必需的技术支撑,这也导致网安部门成为信息网络犯罪案件办理事实上的主导部门,在具体工作中产生了扩张权力边界的较大需求。例如,在实地调研中,网安部门认为在办理案件时,调取银行记录会遇到各种门槛和阻碍,应当予以清除。此外,他们还认为,根据我国《网络安全法》的规定,网络服务提供者应当为他们提供“技术接口”,留存广泛的日志,而不局限于某一方面的特定内容,以便于他们及时掌握有关用户行为轨迹的所有有价值数据。[37]与此同时,国家网信管理部门也承担了协调与执法的重要功能。根据我国《

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