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【期刊名称】 《河北法学》
背景与困境:刑事和解制度的理性考察
【英文标题】 Background and Predicament:A Rational Inspection On Victim—Offender—reconciliation
【作者】 刘伟【作者单位】 南京大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事和解;生成机理;理论困境;制度隐忧
【英文关键词】 victim—offender—reconciliation;the generation mechanism;theoretic predicament;system malaise
【文章编码】 1002—3933(2007)05—0041—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 41
【摘要】

刑事和解是西方社会在恢复性司法理念下所孕育的一种刑事案件解决模式。其理念产生和植根于其所存在社会的个人本位刑法观、刑事契约观和复合正义刑罚观。刑事和解制度的出现,提出了一种全新的解决刑事案件的方案。但不容忽视的是在中国,刑事和解本身的个人本位刑法观与国家本位刑法观之间、去刑化思维与罪刑法定、罪责刑相适应原则之间以及复合正义刑罚观与公众的报应正义的刑罚观之间的对立、背离与对抗。而刑事和解在中国情境下将可能出现对人人平等的刑事法治理念的冲击,对加害人、被害人的合法利益的损害,形成不公正的司法制度从而毁灭刑法的公众认同的制度隐患。理性地对待刑事和解制度,应当是我们所应有的态度。

【英文摘要】

Victim—offender—reconciliation,a kind of system dealing with criminal disputes,is born from the theory of restorative justice in western countries.The personal—based outlook in criminal law and criminal contract and restorative justice is the basis of this system.The victim—offender—reconciliation system is a new solution on how to settle criminal cases.However,as a matter of fact,there are conflicts between personal—based and state—based outlook,the idea of punishment—free system and the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime and the principle of suiting punishment to crime.In China,if the system comes into force,it will impinge on the idea of“all people are equal before the law”,damage the legal rights of the injured party and the inflictive party,form an inequitable judicial system and lose public identity.The right attitude is to think of it rationally.

【全文】法宝引证码CLI.A.120653    
  
  

引言

刑事和解制度,又称加害人与被害人的和解(victim—offender—reconciliation,简称VOR),一般是指在犯罪后,经由调停人的帮助,使加害者和被害者直接相谈、协商,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系,并使罪犯因此而改过自新,复归社会{1}。刑事和解一直在我国处于被刑事司法系统所否定、排斥的状态。而在美英等西方国家,则是一种早已有之、正当盛行的刑事司法改革措施之一,对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策,对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。我国司法机关也在事实层面大量存在着“刑事和解”[1],实践证明刑事和解机制对于解决轻微刑事案件具有重要的实践价值,虽然缺少法律的有力支撑,但是已经引起刑事法理论界的关注。随着中央“要科学分析影响我国社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因,更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐”的精神的提出,刑事和解成为理论界和实务界都十分关注的热点。于是学界和司法界同仁,纷纷献计献策,为刑事和解的引入寻找理论依据,为刑事和解制度寻找“本土资源”,为刑事和解的实施进行制度的建构。在这样的情形下,刑事和解成为了我国司法制度的必需和必要。西方经验语境下的刑事和解有其自身的内涵和理论基础,有其产生和运作的社会土壤和制度背景,简单的拿来主义无益于我国的理论发展和制度建构。笔者认为在讨论如何引进、如何建构之前应当充分讨论和认识刑事和解制度问题上的西方经验与中国现实问题。

一、理论与背景:刑事和解制度的生成机理

目前一般的通说认为,刑事和解的理论和实践最早产生于西方国家。作为现代国家司法体系当中的正式制度的刑事和解的先驱性存在,是加拿大Ontario州Kitchener县Elmira镇1974年所开始实施的“加害人和被害人之间的和解”(Victim—Offender Mediation){2}。刑事和解制度发源于西方社会并非偶然,恰恰在于其思想和社会根源。

1.个人本位的刑法观:刑事和解制度的思想基础

西方传统的刑事观念是以犯罪人为本位的。刑事古典学派理性地构建了保障犯罪人权利的客观主义刑法理论:刑事实证学派则认为犯罪人是刑事司法制度的被害者,主张他们有复归社会的权利,并倡导了一系列特殊的处遇,如缓刑、保安处分等。受此影响西方传统刑事司法体系也是以犯罪人为中心的,如在刑事程序上强调基于法治国家原则下对被告人权利的保障。被害人的地位得不到足够的关注。

德国人汉斯·冯·亨蒂希提出了被害人在犯罪学研究中的地位,他认为“在犯罪进行过程中,受害者不再是被动的客体,而是主动的主体。”{3}由此掀起了国际范围内被害人学研究的浪潮。德国犯罪学家施奈德则提出,出于保护被害人的目的,刑事司法机构的任务是平息罪犯和受害者之间的怨恨,确认和发展社会生活的准则和价值。但是,“直至今日,依据犯罪行为和罪犯制定的刑法和刑事诉讼法都没有能出色地完成上述这一任务。”为了实现对被害人的保护,从1963年起,美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。日本法律中还规定了告诉、告发、请求制度和对不起诉决定的申诉制度。英国的司法改革者Margery Fry感到在刑事司法过程中不能无视被害人,提出应赔偿被害人,并着力于罪犯与被害人的和解。这是刑事和解思想在被害人学研究推动下的首次胎动。自此,“和解”成为了被害人学的重要概念。

刑事和解作为一种以个人本位为分析视角的犯罪学理论,其存在并得以勃兴的理论基础在于其对犯罪冲突的双方——犯罪行为人和犯罪被害人在刑事法律关系中的人文关怀。站在犯罪行为人的角度,该理论沿袭了刑事实证学派犯罪人是刑事司法制度的受害者之主张,认为犯罪者在为其犯罪行为支付对价之后有重新回归社会的权利,国家应当为犯罪者的回归创造条件和提供便利,而社会则有接纳犯罪者回归并为其提供一个适合于其回归的环境之义务;站在犯罪被害者的角度上,刑事和解理论则沿袭了刑事人类学派之被害者是犯罪行为的主要受害者之主张,将传统的“国家一个人”的犯罪分析视角调整为以国家为顶点,犯罪行为人和被害人分别为两底边角的三角模式,在坚持犯罪是对社会秩序侵害的同时,也强调犯罪是对被害者合法的个人权益的侵害,进一步要求在刑事司法程序中提升被害者个人在司法程序中的主体性地位,对被害者的赔偿或补偿成为该理论中重要的概念和术语。在这样的理念分析范式中,国家角色从矛盾的冲突者演化成了矛盾的协调者,刑事司法的使命从国家刑罚权的实现法制权威的维护让位于社会冲突的调停和纠纷的平抑。

2.契约精神:刑事和解制度的本质精神

契约自由作为一种观念在现代社会中,无论是政治经济还是文化、教育等各个方面均有所体现,并且随着市场经济的发展、民主社会的建立越来越深人人心。在社会契约论之下,包括刑罚权在内的国家权力本身就来源于人民的让渡。刑罚权所保护的公共利益就是公共秩序,在于对刑事冲突的彻底解决;维护这一利益的路径选择可以是多样的,既然刑事冲突本身就是存在于犯罪者与被害人之间,而不是国家与犯罪者之间,那么,刑事和解当然能够实现刑事诉讼的最终目标。按此观点,刑事和解作为刑事诉讼范围内的刑事冲突解决机制而存在。刑事和解在实质上就是一宗契约,是当事双方就案件的解决所达成的契约,也有学者将其称为刑事契约。而通过刑事契约,可将指向刑债的罪刑关系得发生、变更或消灭等问题的讨论和解决真正归结到一种可谓之实现契约正义的法律活动上来{4}。被告人愿意承认自己有罪、赔偿被害人损失以换取刑罚执行的免除,而被害人也为了尽快使损失得到赔偿而放弃了依据法律对被告人进行审判的请求权。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿,最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。可以说契约精神是刑事和解制度的本质精神。

3.复合正义:刑事和解制度的直接理论依据

正义有着一张普洛透斯似的脸,变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌{5}。随着刑事观念由犯罪人本位向受害人本位的转变,人们对正义的理解也由最初的报应正义向复合正义转变。以恶治恶的报应主义观念并没有起到很好的效果,存在着明显的缺陷。而所谓复合正义“意思是使受害人、犯罪人及社会恢复到原来的状态,是一个以受害者为重心的刑法不能给市场做人工呼吸公义制度”。与以国家和社会为重心的报应正义不同,复合正义强调通过补偿受害人因犯罪所受的物质的和精神的损失,修补受害人因犯罪而形成的心理创伤,以恢复其原有的和谐和安全感{6}。刑罚从产生之初,就是作为对付犯罪的手段而存在的,但通过对刑罚不足的分析,我们不难看出,由于刑罚是建立在报应基础之上的,因此,其在运作过程中并不忠于其所规定的目的。而坚持复合正义,正是要纠正这种背离刑罚目的的刑罚运作方式。与报应正义相比,复合正义在重视社会秩序、社会和国家利益的同时,兼顾了被害人、犯罪人的个人利益,因而,它更符合保护个人权利,限制政府权力的现代法治精神。而刑事和解制度正是复合正义理念实现的一项重要制度。

二、冲突与挑战:刑事和解制度的理论困境

(一)个人本位主义价值观与国家本位价值观的对立

我国传统的形式观是一种国家本位的价值观,在这种价值观看来,犯罪的本质被界定为“孤立的个人反对统治关系的斗争”,而且是行为人对统治者所确立的社会秩序的最极端破坏。国家建立之后,刑罚权收归国家统一行使,任何个人之间的复仇行为被禁止,个人之间刑事纠纷的私下和解不被允许。国家通过制定人们不得实施某种行为或者必须实施某种行为的禁止规范和命令规范,通过专门机关和仪式化的程序,对违反该法规(而不是侵害个人)的行为进行处罚,这样,事实上的侵害个人利益或者财产,对个人造成损害的行为,在形式上就转化成了对国家刑罚规范的违反;被害人和加害人之间的冲突和纠纷,就成为了国家和个人之间的冲突,“国家一犯罪人”成为相互对立的两极而成为诠释罪刑关系的着眼点,而对具体个人的侵害最多只是国家发动刑罚的一个理由或者原因而已。在刑罚的适用上,作为直接冲突的一方当事人的被害人,在公诉案件中即便名义上具有当事人的地位,但并不具有独立地位和决定权,难以对刑事诉讼程序产生实质影响。对犯罪人的追诉只能由国家来进行。西方学者对这种国家将个人之间的纠纷转化为个人对国家的反抗的过程,具有生动形象的描述,即“国家不仅仅窃取了冲突,而且还通过迷人的法律语言将社会相互联系和冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程”{7}。

如前文所分析的,刑事和解的思想基础是刑事法观念中的个人本位。刑事和解模式将“国家一个人”的犯罪分析视角调整为以社会为顶点,以被害人和加害人为两端的三角模式。在三角模式中,犯罪被看作加害人与被害人的个人关系冲突,被害人的地位得到承认,国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己,并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决,对解决的方案国家予以直接的认可。这种以个人为本位的价值观在我国现有的刑事法观念中找不到摹本。刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观形成了鲜明的对立与冲突。这种冲突必须从根本上得到解决,否则,刑事和解就不可能实现恢复正义的价值标准。

(二)刑事和解与罪刑法定原则的背离

罪刑法定原则是我国刑事法律体系的三大基本原则之一,它要求“法无明文规定不为罪,法无明文不处罚”,还禁止适用无法律规定的刑罚和完全不定期刑。我国刑法3条关于罪刑法定原则的表述,不同于世界各国刑法刑法3条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,也就是法无明文规定不为罪,对此并无异议。关键在于,如何理解“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”?立法者在解释这

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评(J).现代法学,2001,(1).

{2}甄贞,陈静.建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考(J).法学杂志,2006,(4).

{3}(德)汉斯·约阿希德·施奈德.许章润译.国际范围内的被害人(M).北京:中国人民公安大学出版社,1992.419.

{4}郭明.刑事契约论(A).刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会论文集(C).南京:南京大学法学院、南京大学犯罪预防与控制研究所,2003.

{5}(美)博登海默.邓正来译.法理学——法哲学与法律方法(M).北京:中国政法大学出版社.1999.252.不接我们电话 也不给拒接原因

{6}狄小华.复合正义和刑事调解(J).政法论坛,2003,(3).

{7}孙昌军.试论英国公司法人犯罪法律价值观念的新变化(J).现代法学,1999,(2).

{8}胡康生,李福成.中华人民共和国刑法释义(M).北京:法律出版社,1997.5.

{9}梁根林.刑事制裁:方式与选择(M).北京:法律出版社。2006.147.

{10}周光权.刑法诸问题的新表述(M).北京:中国法制出版社,1999 5,10.

{11}张明楷.刑法学(M).北京:法律出版社,2003.568.

{12}(意)贝卡里亚.黄风译.论犯罪与刑罚(M).北京:中国大百科全书出版社.1993.60.

{13}马静华.刑事和解制度论纲(J).政治与法律。2003,(4).

{14}Mark S.Umbreit,Restorative Justice Through Victim—Offender,Mediation:A Multi—Site Assessment.1.exis.com,2006—10—08.

{15}科尔巴奇.张疑,韩志明译.政策(M).长春:吉林人民出版社,2005.14.{16}周光权.论刑事和解制度的价值(J).华东政法学院学报,2006.(5).

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