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【期刊名称】 《河北法学》
理性对待刑事和解
【英文标题】 A Rational Attitude to Victim—offender—reconciliation
【作者】 张书琴【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事和解;罪刑法定原则;罪刑相适应原则;刑事附带民事诉讼
【英文关键词】 victim—offender—reconciliation;principle of a legally prescribed punishment for a specified crime;principle of suiting punishment to crime;civil suit collateral to criminal proceedings
【文章编码】 1002—3933(2007)03—0118—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 118
【摘要】

刑事和解作为一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,为我国的刑事司法制度改革提供了一个崭新的思路。但目前由于与我国现有理念和传统的冲突,还不适合在我国完全地引人和移植。因此,借鉴和吸收该制度的合理因素,在现有制度上进行有限的修补,才是现阶段对待刑事和解的理性态度。

【英文摘要】

As a solution to restore the former order based on the negotiation and coorporation between the injured party and the in flictive party, victim—offender—reconciliation puts forward a new method judicial innovation in criminal system in China. But it is not appropriate to transplant the system totally at present due to its conflicts with the existing theories and traditions. Therefore, the fight way is to think of it rationally and modify the current system by using it for reference and absorbing its good ingredients.

【全文】法宝引证码CLI.A.120568    
  
  

刑事和解制度,又称加害人与被害人的和解(victimoffender—reconciliation,简称VOR),一般是指在犯罪后,经由调停人的帮助,使加害者和被害者直接相谈、协商,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系,并使罪犯因此而改过自新,复归社会{1}。

以被害人为导向的刑事和解制度,弥补了常规的刑事案件解决方式忽视被害人意愿的不足,以加害人和被害人的直接商谈为特征来解决刑事纠纷,使司法活动取得良好的社会效益。刑事和解制度自20世纪70年代在美、英等国司法实践中适用以来,已有二三十年的发展历史,目前被许多国家和地区所接受。在我国,刑事和解制度也引发了理论界和实务界的热烈探讨和积极探索。在论及刑事和解的意义时,倡导者大体有如下理由:(1)全面恢复正义。报应性司法只能有限地恢复正义,而刑事和解使被打破的平衡全面恢复,追求法律效果和社会效果的统一。(2)从根本上化解矛盾。报应性司法“以恶制恶”的实现途径可能会加深当事人双方的矛盾,而刑事和解以面对面的商谈提供了彻底化解矛盾的可能。(3)提高司法效率。刑事和解由于能切实提高轻微犯罪案件的处理效率,有利于犯罪人顺利实现再社会化,有效节省司法成本并促进司法资源的优化配置,从而实现可观的整体司法效益{2}。

鉴于刑事和解的诸多优点,不少学者主张在我国移植和实行该制度。但在考察我国现实状况之后,笔者认为现阶段并非构建刑事和解制度的合适时机。具体分述如下:

一、刑事和解的理论困境

(一)对罪刑法定原则的背离

罪刑法定原则是我国刑事法律体系的三大原则之一,是对刑事司法领域中“罪刑擅断”的人治的否定。我国刑法3条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这一表述不同于其他国家关于罪刑法定原则的规定,即我国的罪刑法定原则不仅具有使行为人出罪的功能,同时还具有使行为人人罪的作用。对于它的出罪功能,学界和实务界对此无疑议。问题的关键在于如何正确理解和把握其人罪的规定。所谓“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,指的是“只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的,才能对这种行为定罪判刑,而且必须依照法律的规定定罪判刑。”{3}这一规定无疑是为了保障人权,维护社会秩序,但更为直接针对的是司法权,是对司法权力行使的一种限制,要求司法机关对于符合法律规定为犯罪的行为,应严格适用法律。

刑事和解强调的是人与人之间的和谐,主张通过协商来避免刚性的刑法的适用。但刑事和解“在最终实体处分时则作出低于法定刑的处罚或者免予处罚,在一定的程度上,这违反了‘罪刑法定’原则,也有损司法的尊严。”{4}而且我国仍处于法治建设的初期,一方面是社会大众对法律权威的信仰尚未完全树立;另一方面,司法实践中对于罪刑法定原则的贯彻还不彻底。如果我们在这种语境下,就大规模适用刑事和解,超前地去追求更多的灵活性,采用超规范的措施和处遇,则法律的适用就有可能绕过罪刑法定原则,动摇法制建设的根基。

(二)对罪刑相适应原则的违背

罪刑相适应,是源于因果报应观念,适应人们朴素的公平意识的一种法律思想{5}。一般认为,罪刑相适应,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重[1]。这体现了公平正义观念,决定了犯罪行为人不仅应该受到刑罚处罚,而且决定了犯罪行为人所受到的刑罚的轻重必须与犯罪的危害程度以及犯罪行为人刑事责任的轻重相适应。

在刑事和解中,国家将纠纷解决权交由犯罪人与被害人,双方当事人在法律范围之外,针对犯罪行为所造成的法益侵害的恢复问题进行“讨价还价”,对于协商一致的结果,国家承认其效力并保障其实施。在这里,加害人应当为自己的犯罪行为承担多大的责任,在很大程度上取决于被害人。因而现实中完全可能存在着这种情况:犯罪行为人因为事后的、外在的、人为的因素,只需要训诫道歉或者因达成了和解协议而被判轻刑,而另一个罪质相同、情节相同的犯罪行为人却被判重刑的情况。刑罚目的在于预防犯罪,刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。不均衡的刑罚,或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制,不足以威慑犯罪人;或者使犯罪人产生对立与不服情绪,难以教育改造犯罪人,因而不利于预防犯罪人再次犯罪;或者使被害人与一般人认为刑罚不公正、不合理,不足以安抚被害人,难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争,因而不利于预防其他人实施犯罪{5}。

(三)对平等理念的挑战

刑事和解提倡以非刑罚化的方式对轻微犯罪行为者实施处罚。在这一过程中,是否和解、以什么样的方式和解,被害人拥有绝对的主动权。对被害人来说,放弃追诉犯罪者的刑事责任而又可以满足其基本报复心理需求的最直接最有效的方式,就是获得物质上的赔偿。这样,拥有经济实力得以“消化”刑罚的人自然可以得到被害人的“宽恕”和“谅解”,而且这种可获得的物质利益与“宽恕”和“谅解”的程度呈正比,而与加害人受到刑罚的可能性以及刑罚的严厉程度构成反比关系。而无力支付此种“对价”的穷人,只能接受刑罚的制裁。在这里,有钱与无钱的差别,便成为是否追究刑事责任的决定因素。同样的犯罪行为、同样的犯罪结果,针对不同的实施人,却因为财富占有上的区别导致了截然不同的法律适用结果,这对法律面前人人平等的基本法律原则是一个极大的讽刺。

同时,这种因“财”而异的纠纷处理虽然表面上使当事者双方得到妥协的安宁,司法实践也收到了若干效果,但是其负面效应也是显而易见的。刑事和解的存在,可能会使犯罪人感觉,他即使犯罪,还有其他途径可以避免刑罚,因此他可能不再担心刑罚的惩罚,而积极地实施犯罪,而大批缺乏金钱能力的人们,也因此对司法公正充满怀疑,甚至演变为对司法机关的仇恨。

贝卡利亚曾指出:如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。既然罪犯可以受到宽恕,那么人们就认为:无情的刑罚不是正义的伸张,反而是强力的凌暴{6}。刑罚威慑性并不在于要赋加犯罪人多么严重的惩罚性,而在于其必定性。犯罪人一旦触犯了刑法

,就必将招来刑法对他的否定性评价。

二、刑事和解的现实困境

(一)与传统观念的碰撞

尽管我国古代儒家思想主张“和为贵”,但凡触及刑律的则“轻无赦”。建国以来,我们将刑事犯罪当作是非人民内部矛盾(或称敌我矛盾),是与政府对抗的行为,只能用专政的手段予以严惩,因此当前主流的刑法思想主张用严刑惩治各种刑事犯罪活动,达到社会稳定与发展的目标。

而且,我国多数公众对刑罚的功能的认识,还停留在报应刑的阶段,故而与犯罪人有联系的大多数公众,尤其是受到犯罪侵害的公众,出于对犯罪的憎恨,大都崇尚重刑,主张对犯罪人处以与其行为的危害程度相适应的刑罚。刑罚,作为国家最严厉的强制手段,决定了其固有属性是使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦。否则便无从体现国家对犯罪人及其行为的最严厉的谴责与否定评价。

在“泛刑主义”、“重刑主义”还比较泛滥的中国,刑事和解倡导的非犯罪化倾向主张的确为中国注入了一股清新的潮流,也为中国刑法的理论与实践提供了一个崭新而大胆的借鉴对象。但各个不同历史阶段的国家的刑罚体系与刑种以及各种犯罪的法定刑,都不是随心所欲的创作,而是该特定政治、经济、文化背景下的社会价值观念影响的产物,或者说它至少不能背离这种价值观念的基准。我国现在处于社会主义初级阶段,我们理应从我们的国情出发,照顾公民的心理承受能力,顺应现阶段人们的平均价值观念,来选择刑种,规定犯罪的法定刑。任何不被现阶段的平均价值观念认为具有剥夺性痛苦的措施,固然不能作为刑种;同时,也不超越人们平均价值观念所能承受和顺应的程度,过早地采取一些标新立异的惩罚措施{7}。

所以在我国,刑事和解制度的积极意义在于,它为我们解决刑事纠纷提供了一条新的路径,并通过考察西方的运行状况和实践结果吸收其合理因素来改造或完善我国现行的纠纷解决机制。“非犯罪化”是一个必然的趋势,但不能操之过急。因为现在重刑化的现象还比较严重,恶性犯罪还比较突出,突然转为对不少犯罪进行非犯罪化处理,不利于抑止犯罪和保护合法权益,也引发公民对治安秩序担忧。因为即使是刑事和解,它的终极目标也是制止犯罪、恢复社会秩序的稳定。“非犯罪化”需要经历很长时期。即使现在修改刑法典,也不宜轻易将各种犯罪的法定刑降低许多。因为法定刑的轻重必须适应社会主义初级阶段的价值观念。

(二)自行解决轻微犯罪行为引起的纠纷已呈泛滥之态

在我国,这种加害人与被害人之间通过协商解决因犯罪行为而遭受的损害的现象,其实已广泛存在于民间和司法过程中。

在我国民间,尤其是在农村,人们在遇到纠纷时,出于利益平衡的考虑,通过相互之间自行协商解决纠纷而非诉诸法律的方式早已广泛存在,这种现象就是“私了”。“私了”的案件中有民众可以自行修复、未构成犯罪的违法事件,也有不少已构成犯罪却规避法律的案件。这在一方面与国民的法治观念淡薄,忌诉、厌诉的传统心理有关,另一方面,现在我国的农村社会依然是一种“熟人社会”,发生纠纷后说情的人多数是亲戚或在村里有影响的人,当事人碍于情面通常选择用“私了”的方式解决自己的纠纷。这种“私了”自然不能与受到公权力监督、具备严格程序限制的刑事和解完全等同,但也在一定程度上体现了民间自行解决纠纷的传统和习惯。

而在我国司法实务界,诉讼双方自行和解的案件也不在少数。有学者调查发现,2001年前后江西省乐平市个别乡镇人身损害、盗窃、重婚三类案件私了率达70%{8},而据山东创纪律师事务所2003年提供的一项调查,目前我国农村发生刑事案件后进行私了的占农村犯罪案件的25%以上{9}。从实际情况看,以公安机关为主的一些司法机关和公务人员在农村犯罪“私了”中充当了重要角色,这也成为司法腐败的另一个温床。

笔者认为,从法条主义的视角来看,刑事案件是不能“私了”的。对刑事法律严格遵循“罪刑法定”原则,既是对守法公民合法权益的保护,同时也是对犯罪人合法权益的保护。如果容许或放任刑事案件“私了”,会使公民的行为随时处于不确定的境地,社会秩序将会大乱。“私了”刑事案件往往就是以“赔命价”、“赔血价”的方式处理。同时,在刑事案件的“私了”过程中,寻求“私了”的往往是加害者一方,而受害者一方只是被动接受。通常,加害一方还会动员所有能够动员起来的社会资源,为自己规避甚至逃避国家法的制裁而算尽机关。

可见,目前在我国,刑事纠纷的解决采取和解的方式是一个广泛存在的社会现实,不论这种和解有无公权力介入。而在公权力介入的场合下,权力寻租的现象也十分严重,不仅无益于扼制犯罪行为,而且助长了以钱换刑、以权换刑的丑恶现象的蔓延。因而笔者以为,现阶段,我们不应该考虑扩大刑事和解的范围、增加对轻微犯罪行为非刑罚化的问题,相反应该正视和解的过度泛滥问题,并逐步将部分和解立法化,对其进行有效的规制,避免本应属于刑法规范的行为通过和解的外衣逃脱刑罚的惩罚。

三、现有制度的有限修补——刑事和解在我国现阶段的现实出路

随着中国社会急剧转型,中国社会正面临大量犯罪威胁。不仅犯罪数量上升,新的犯罪形式、手段也层出不穷。国家尽管经常性地“

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评(J).现代法学,2001,(1).

{2}黄京平,甄贞,刘凤岭.和谐社会构建中的刑事和解——“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述(J).中国刑事法杂志,2006,(5).

{3}胡康生,李福成.中华人民共和国刑法释义(M).法律出版社.1997.5.

{4}马静华,陈斌.刑事契约一体化:辩诉交易与刑事和解的发展趋势(J).四川警官高等专科学校学报,2003,(8).

{5}张明楷.刑法学(M).法律出版社.2003.71.

{6}(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚(M).中国大百科全书出版社,1993.60.

{7}张明楷.论刑法的谦抑性(J).法商研究.1995,(4).

{8}张容,徐卫华.不能忽视农村犯罪私了现象(N).法制日报。2001.03—29.

{9}宋振远.犯罪私了现象为何愈演愈烈(N).半月谈,2003—09.05.

{10}马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想(J).法律科学,2003,(4).

{11}张传伟.论刑事诉讼中被害人权利的救济途径(J).政法论丛,2005,(2).

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