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【期刊名称】 《河北法学》
论“非羁押式强制措施”的刑期折抵
【副标题】 以权利保障为视角
【英文标题】 The Offsetting of Non—detainment Compulsory Measures
【英文副标题】 From the perspective of rights protection
【作者】 马秀卿【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 折抵;取保候审;监视居住;公正;人权
【英文关键词】 offsetting; bail; live at home under surveillance; justice; human rights
【文章编码】 1002—3933(2007)02—0145—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 145
【摘要】

我国的刑事法律仅规定“羁押”的日期应当在被告人被判处的自由刑中予以折抵,而将取保候审、监视居住这样的“非羁押式强制措施”限制人身自由的日期排除于折抵刑期之外。从刑事司法公正、被追诉人的权利保障及权利与义务的对等性三方面论述“非羁押式强制措施”应予折抵刑期的合理性和正当性.并提出具体的立法建议。

【英文摘要】

According to Chinese Criminal Law,detainment is the only subject which can offset the imprisonment, while the nondetainment compulsory measures , such as bail with restricted liberty of moving and living under surveillance are not in the line of offsetting. This article discusses the reasonableness of offsetting non—detainment compulsory measures from three aspects: justice of the criminal law enforcement, protection of the defendant's rights, reciprocity between the rights and the obligations. At the end of the article, the author gives some concrete legislative advice.

【全文】法宝引证码CLI.A.120610    
  
  

一、问题的提出

我国于1996年修改后的刑事诉讼法第六章“强制措施”中明确规定了在刑事诉讼过程中,人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况,对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审、监视居住;经人民检察院批准或人民法院决定,可以由公安机关执行逮捕犯罪嫌疑人;公安机关对具有《刑事诉讼法》规定的七种情形的现行犯或有重大嫌疑的人,可以先行拘留。

刑事诉讼法的规定可以看出,在我国的刑事诉讼中,为了保障诉讼的顺利进行,国家追诉机关可以对刑事被追诉人采取五种强制措施,即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。从这五种强制措施的表现形式来看,除拘传是一种由追诉机关所采取的使被追诉人到案的短时间的、即时性的措施以外,另外四种强制措施在时间长度和对被追诉人的严厉程度上有明显的区别。取保候审和监视居住是对可能判处较轻刑罚或者社会危害性不大的犯罪嫌疑人适用的,对这类犯罪嫌疑人的人身自由主要采取在一定程度上限制的办法实施,其中被适用取保候审的犯罪嫌疑人在取保候审期间未经执行机关批准不得离开所居住的市、县。监视居住作为限制人身自由的一种较取保候审严厉的措施,则要求犯罪嫌疑人在此期间未经执行机关批准不得离开住处;无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所,并且未经执行机关批准不得会见他人。拘留和逮捕所适用的犯罪嫌疑人的共同特点具有犯罪的重大嫌疑、社会危害性大,这两种强制措施的严厉程度也明显高于其他几种。被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人完全被置于国家追诉机关的羁押之下,人身自由完全被剥夺。从强制措施严厉程度的角度,笔者在此将除拘传以外的四种强制措施分为两类:把取保候审、监视居住两种相对和缓、只是在一定程度上限制被追诉人的人身自由的强制措施称为“非羁押式强制措施”;而把拘留、逮捕两种相当严厉、完全剥夺被追诉人人身自由的强制措施称为“羁押式强制措施”。

刑事诉讼中的强制措施,无论严厉程度如何,其性质都是为了保障诉讼的顺利进行,体现了国家追究犯罪的需要。作为无罪推定原则的应有之义,强制措施对被追诉人的人身自由的限制或剥夺并没有对犯罪行为的惩罚性,因此当被追诉人被法院根据罪刑相适应原则正式认定为有罪并处刑之时,他们在强制措施适用期间所被剥夺权利的期限就超出了所应当承受刑罚剥夺人身自由的范围,因而这部分在审前被限制或剥夺的权利理应得到来自国家的承认和补偿。刑期的折抵正是这样一种补偿方式。

刑期的折抵,是指被告人在依法被法院判决有罪并科以自由刑时,按照法律规定,对其在判决以前所受到权利的剥夺和限制在所判处的刑期中予以抵消的做法。

我国的法律中关于刑期折抵问题的规定体现在两部法律中。例如,《中华人民共和国刑法》总则中有3条规定了折抵问题:第41条管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。第44条拘役的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。第47条有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。

为保障行政处罚法得到严格执行,《中华人民共和国行政处罚法》第38条我能说我还比较喜欢洗碗吗规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。”

从以上四条法律规定可以看出,我国刑法中关于折抵问题的规定有一个鲜明特点:即折抵仅适用于被“羁押”之人,也就是被拘留和逮捕之人,而对取保候审、监视居住这样限制人身自由的“非羁押强制措施”所限制人身自由的时间,不在折抵之列。

我国法律规定中关于刑期折抵的特点,引人思考之处在于:第一,作为“羁押式强制措施”的拘留、逮捕是两种完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施,而作为取保候审和监视居住的“非羁押式强制措施”也不同程度地限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。在这种情况下,判决前采取的这两种强制措施,是否也可以被列入用于折抵刑期的范围呢?第二,管制、拘役、有期徒刑作为自由刑被依法判决时,考虑到被告人在审前因被采用拘留或者逮捕被剥夺或限制了人身自由的权利,可以对其进行折抵,那么被宣告缓刑的被追诉人,如果在审前已经通过采用拘留或者逮捕强制措施被剥夺或限制了权利,是否也可以对采用强制措施的期间折抵缓刑的考验期呢?

我国的刑事诉讼法12条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。如前所述,作为具有无罪推定精神的一个刑事诉讼的原则,这意味着在人民法院做出有罪判决以前,刑事诉讼法中规定的五种强制措施,只是为了保证刑事诉讼的顺利进行,而非对犯罪嫌疑人的惩罚。只有人民法院对被告人依法适用的刑罚,才具有惩罚的性质。而在我国的法律规定和司法实践中,并没有将审前采取强制措施纳入对被告人量刑时进行考虑的因素,因此,在这种情况下,如果不对审前采用的强制措施剥夺或限制人身自由的期限进行折抵的话,就会造成对被告人的过量惩罚。

在我国刑事诉讼法中规定的强制措施中,“羁押式强制措施”的特点在于犯罪嫌疑人、被告人在法定期间内处于公安司法机关的羁押之下,人身自由被剥夺;而“非羁押式强制措施”虽然没有羁押犯罪嫌疑人、被告人,但其人身自由也受到了不同程度的限制。根据刑事诉讼法规定,取保候审的适用期限最长可以达十二个月,监视居住的适用期限最长可达六个月。如果犯罪嫌疑人、被告人在审前已经被采取了取保候审或者监视居住的强制措施,而人民法院在对被告判处刑罚之时,又不对其进行折抵,就必然也会造成对被告人的过量惩罚。取保候审、监视居住的性质与拘留、逮捕同为强制措施,区别只是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由“管束”的程度不同而已。只看到“管束”的力度不同而看不到同是强制措施就不折抵刑期,对被采用“非羁押式强制措施”的犯罪嫌疑人、被告人而言是司法不公正。

由此可以看出,不仅“羁押式强制措施”应当折抵刑期,为实现司法公正以及保障刑事被追诉人的人身权利,“非羁押式强制措施”也应在判决所处的刑期内予以适当折抵。

二、“非羁押式强制措施”折抵刑期的理论基础

刑期的折抵,或日折抵刑期,标志着刑事司法的合理与人道,传统中的刑法学将其作为一种刑罚执行的变通方法。笔者认为,刑期的折抵,同时具有更重要的“权利的回归或补偿”的意义,即把国家追诉机关在被追诉人未被依法定罪以前限制或剥夺他们人身自由的权利,在法院本着罪刑法定和罪责刑相适应的原则定罪量刑之时,重新归还给被追诉人或者对其进行补偿。这是因为,人从出生时来到社会上直至死亡之前,就享有人身自由权,它不能被非法限制或者剥夺;如果在审前被依法限制或者被剥夺,在法院判决中折抵刑期之时,就是归还他曾经被限制而没有享受到的人身自由的权利。总的说来,作为应当在刑事法律中全面系统地规定的问题之一,“非羁押式强制措施”应当折抵刑期主要基于以下三方面的理论基础。

(一)刑事司法公正

关于公正的定义多种多样,但公正在社会生活中的具体表现应当是社会成员之间权利与义务的合理分配。司法,是解决社会纠纷的活动,通常更是一种恢复和弥补社会不公正现象的重要手段,因此,公正更是司法本身的灵魂所在,是司法从过程到结果所应追求的最高理想。

司法公正在刑事诉讼中体现于两个方面:实体公正和程序公正。

刑事司法中的实体公正,就是结果的公正,简单说来就是准确定罪,适当量刑。作为裁判机关的法院根据事实和法律,准确地认定被告人所犯的罪行,并适当地处以刑罚。作为一条基本原则,我国刑法总则第5条中明确规定:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这一条原则中所体现的基本精神是罚当其罪,即罪犯所受到的惩罚应与其罪行相适应,不应过轻也不应过重。

在刑期的折抵问题上,如果对被确定为有罪的被追诉人,对其在判决以前因被采取羁押或取保候审、监视居住一类的“非羁押式强制措施”所被限制或剥夺的权利不在量刑中进行合理的抵消,其结果就是被追诉人不仅受到了本着罪责刑事相适应原则而适用的刑罚的处罚,而且又受到了因审前对其采取的强制措施而限制其人身自由的又一重惩罚,很明显,这样的惩罚结果就超出了其罪行本应承担的刑事责任,因而也就违反了实体公正。

刑事诉讼中的程序公正,是刑事诉讼过程的公正。按照已被世界各国普遍接受的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条的规定,公正的刑事诉讼至少应符合以下几个标准:法律面前人人平等;人人有资格由依法设立的合格的、独立和无偏倚的法庭进行公正和公开的审判;凡受刑事控告者,在未依法证实有罪以前,应有权被视为无罪;被告人获得辩护的权利、迅速审判的权利、与证人对质的权利、不得强迫自证其罪的权利等。从这些标准可以看出,刑事诉讼程序要达到公正的最低标准,其核心手段在于保证裁判者的中立,赋予并保障被追诉人的诉讼权利,以使处于弱势的个人在面对强大的国家权力的追诉时可以尽可能地与对方力量相当,在一个中立和独立的裁判者面前与之对抗。

从程序公正的角度来考察审前强制措施,我们可以看出,强制措施体现了刑事诉讼独有的特点,即诉讼两造天然的不平等性。在刑事诉讼中,国家作为追诉方,原本就拥有强大的国家资源作为后盾,这一点体现在有组织的人力,物力,技术力量等很多方面。国家追诉机关利用这些丰富和有效的资源,主动出击,可以尽可能地追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任,这种作为追诉方特殊身份的国家和其本身的强有力已经使追诉方和被追诉方力量严重失衡。更为突出的是,理论上本应平等对抗的诉讼双方,追诉方拥有可以运用其掌握的国家权力,对被追诉方的权利在其被法院认定为有罪以前就进行剥夺或者限制,以保证追诉活动的顺利进行。在这种情况下,被追诉人绝对没有采取对等措施的可能,而且对追诉方的这种决定只有接受和服从的义务,根本谈不上以权利对抗权力。审前强制措施明显地表明了刑事诉讼中控辩双方的不平等。

针对刑事诉讼双方不平等的特点,

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