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【期刊名称】 《河北法学》
构建中国本土化ADR制度的思考
【英文标题】 Pondering on the Establishment of Localized ADR System with Chinese Character
【作者】 刘晓红【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 ADR;多元化纠纷解决机制;本土化
【英文关键词】 ADR ; multiple dispute resolution mechanism; localization
【文章编码】 1002—3933(2007)02—0036—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 36
【摘要】

在当代,随着社会主体在价值观和文化传统及利益冲突上的多元性,多元化纠纷解决机制的建立已经成为一个世界性的课题。各国通常把法院以外的各种非诉讼纠纷解决方式统称为替代性纠纷解决方式(ADR)。ADR的研究和利用已经成为一种方兴未艾的时代潮流。并发展成为多元化纠纷解决机制的重要组成部分。当代中国的ADR与世界各国一样,处在日新月异的发展之中,同时,中国的ADR及整个纠纷解决机制还面临和经历着特殊的重构过程。西方国家成熟的ADR制度或许可以为我们提供某些技术设计层面的参考,然而,中国目前首先需要解决的问题是:我国在现阶段应用和倡导ADR制度是否合乎时宜?我们应该如何构建一个既兼顾法律文化传统又符合当今司法理念的中国化的ADR制度?将结合上述问题进行研究和探讨。

【英文摘要】

In the present age, with the trend of pluralism of the values, culture tradition and conflict of interest of social participants, the foundation of multiple dispute resolution mechanism has becoming a worldwide problem. In general, most countries name the non—judicial dispute resolutions outside of court to be alternative dispute resolution (ADR). The use and research of ADR has become an ascendant enterprise of our era, and a very important part of multiple dispute resolution mechanism. In China, as the same to other countries all over the world, ADR is now in development of great change. Meanwhile, ADR system and the whole dispute resolution mechanism of China are undergoing a special process of reconstruction. Matured ADR systems of the western world may give us some reference at the level of techniques, however, what should be resolved firstly is whether it is suitable to advocate and use ADR system now in China? How could we establish an ADR system that absorbs the tradition of legal culture, and in the meantime tallies with current judicial conceptions with a Chinese character? This article will do some analysis and discussions relating to the above problems.

【全文】法宝引证码CLI.A.120604    
  
  

一、ADR基本含义及内容辨析ADR(Alternative Dispute Resolution)概念发源于美国,原特指各种诉讼外解决方式的总称。基于不同的法律文化传统和现行法律体制,世界各国关于ADR的概念和基本内容有着不同的诠释,实践中对ADR制度的设计和运作也存在很大差异。从下文所列举的各国学者对ADR概念的不同表述,足以可见由于ADR作为替代性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念,对其内涵和外延的认识众说纷纭,难以形成统一的观点。

先来看作为ADR起源地美国的情况,美国1998年《ADR法》对ADR所下的定义是:“代替性纠纷解决方法包括任何主审法官宣判以外的程序和方法,在这种程序中,通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式,中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。”{1}而美国法律信息网“代替性纠纷解决方式指南(Introduction to Alternative Dispute Resolution)”则指出:“ADR是一系列多样化的纠纷解决程序的统称。ADR程序的共同之处在于‘代替’这一概念。每一种ADR程序都是对法院判决的一种代替”[1]。美国的一些学者认为:对于什么叫“替代纠纷解决方式——ADR”并没有固定的定义。ADR这个术语涵盖解决纠纷过程中一个广阔的领域,在这个领域内除了每种方法都是相对于诉讼的另一种选择外,许多方法之间几乎没有什么共同点{2}。另外还有,“由纠纷当事人使用一个或多个民事诉讼以外的正式程序和联合和解谈判,以解决纠纷。”{3}

其他国家对ADR概念也有不同论述。如在法国,ADR指法院判决或仲裁裁决之外的解决争议各种方法的总称。英国学者则认为ADR是指可以被法律程序接受的,通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。据此定义,ADR是一种可以广泛地适用于解决争议的纯粹自愿的程序{4}。日本学者对ADR的理解则是“ADR是以合意为基础的,以当事人为中心的程序,这使得纠纷的解决能够避免一无所获的僵硬的选择,使ADR具有实体上的高度灵活性和变化的余地,并对当事人的总体补偿”{5}。

在中国,ADR的概念作为一个西方舶来品,首先需要解决其中文语境下译文的确定。目前,大多数学者采用的是“替代纠纷解决方法”。但也有学者认为,将ADR译为“替代纠纷解决方式”不科学。替代必有被其替代的对象,这种争议解决方式主要是针对于传统诉讼而言的。而应该将ADR译为“选择性的争议解决方式”较科学{6}。其实,两种翻译方法反映了不同角度:替代,是相对诉讼而言,其出发点是诉讼的本位主义,诉讼是最终的,占主导地位的;翻译成“选择性”,是从ADR本身的特征而言,突出当事人意思自治。笔者以为,从概念上讲,ADR应为诉讼程序的“对称事物”,不能狭义地将“Alternative”(可替代性的)理解为“取代”诉讼。从其产生开始,ADR从未意欲去取代和排除占主导地位的司法诉讼。ADR概念根据其实质意义应译为“‘非诉讼’或‘诉讼外’纠纷解决方式”。然而,鉴于替代性纠纷解决方式已成为一个约定俗成的通用术语{7},为避免ADR概念适用上的混乱,保持统一性,建议在我国理论和实践中沿袭使用“替代纠纷解决方式”之概念[2]。

我国学者对ADR概念也有着不同表述。如:ADR原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称,现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓{7}。ADR是指不经过正式审判程序而解决纠纷的“供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法。”{8}现代意义上的选择性争议解决方法(ADR)是指司法诉讼和仲裁以外的解决争议方法的总称{9}。ADR,是指非诉讼非仲裁的争议解决方式的通称,它是一个程序群,是对这一程序群的概括性的总称[6]。

从上述中外学者对ADR概念的理解来看,学者普遍认同其内容具有开放性和包容性特征。正如有人称其为程序群,或集团性概念。ADR并没有十分明确的外部界限,任何非诉讼的纠纷解决方法都能被归入该范围中{10}ADR方法包括:仲裁(Arbitration)、谈判(Negotiation)、调解或调停(Mediation/Conciliation)、中立听者协议(the Neutral Listener Agreement)、早期中立评价(Early Neutral Evaluation)、小型审理(Mini—trial)、简易陪审团审判(Summary Jury Trial)、租借法官(Rent—a—judge)、事实发现法(Fact Finding)和终局性要约裁决(Final Offer Arbitration)等等{11}。

值得提出的是,在上述列举的ADR方法中是否应将仲裁包含在内,学者们有着不同的观点。仲裁程序的“规范性”和仲裁裁决的“强制性”恐怕是一些中外学者将仲裁方式排除在ADR之外的主要理由。笔者以为,与早期的ADR相比,从其运作层面看,当代ADR已经出现某些“程式化”特征,如ADR机构的出现和ADR规则的制定等。从广义角度而言,ADR作为诉讼程序的对称事物,应考虑将仲裁方法涵盖在内。这有助于我们在研究和运用ADR时准确把握其自身的特点以及正确处理好ADR与诉讼之间的关系。

二、中国现阶段构建ADR制度的理论之争

尽管ADR因具有灵活解决纠纷、合理分配司法资源及降低纠纷解决成本等功能优势而被各国所认同,但是中国现阶段是否适宜建立和大力发展ADR制度,理论界和司法界都有不同的见解。有学者指出:在中国法治现代化的进程中,需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全,而不是传统的、非正式机制的利用和发展;需要强调的是国家司法权的统一和至高无上的权威,而不是当事人根据多样化的社会规范进行的自治;需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识,而不是通过非诉讼程序进行交易,达成妥协{1}。也有学者认为:中国目前并不存在“诉讼爆炸”情况,以西方国家的诉讼爆炸作为我们推行ADR的理由,有张冠李戴之嫌。况且,ADR在公正性、合法性和权威性等方面均存在弱点{12}。

我们不否认ADR的发展对法治化程度不同的国家具有不同的意义。调解等非诉讼纠纷解决方式由于其本身性质特征上的弱点,在追求法治化的语境中可能会被视为异类。但是,上述观点具有较大的片面性:首先,片面理解“法治”的涵义。法的实现并不等同于诉讼,过多的诉讼会加剧社会关系的对抗性和紧张性,增加公共成本。法治社会固然必须有司法的权威,但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。不能将法治简约为诉讼至上;其次,完全将ADR置于诉讼的对立面,而没有充分认识到ADR在弥补正式的诉讼审判制度处理解决纠纷的社会需要方面所发挥的功能。

在当今中国社会构建和发展ADR制度具有必要性和可行性。

(一)从其必要性分析:缓解司法危机,建立多元化纠纷解决机制的需要

这里不仅指ADR有助于缓解目前我国诉讼案件积压的困境,它甚至还在一定程度上降低了诉讼中可能存在的官僚主义与低效率,也有助于对抗司法腐败{13}。对于发展中国家,特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言,ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”,而是一种法制和社会“可持续发展”的需要{7}。我们不应将其与诉讼制度相对立,相反,“ADR在某种程度上扮演着‘复仇女神’(Nemesis)的角色,通过与司法制度的竞争推动其完善。”{14}构建起与诉讼程序并行的多元化纠纷解决机制,才能使之成为推进中国法治进程的重要力量。

(二)从其可行性分析:ADR存在的制度原理决定其可对诉讼对抗性加以修正

众所周知,具有“对抗·判定”结构性要素的民事诉讼审判制度是西方近代法制的重要特征{15}。以对抗为中心的诉讼结构作为西方现代社会一套基本上为法学家和社会普遍接受的意识形态,今天仍然发挥着维系西方现代社会法制的作用。然而,当代的诉讼理念已经在发生着某些变化,已从强调对抗性转变为强调诉讼的合作性。而相对于诉讼程序,非诉讼程序更重视结果公正、双赢和利益平衡。正是在这些理念促成的共识下,世界ADR运动发展起来了{16}。

从ADR在西方社会的发展来看,其与司法诉讼之间的对立性和不兼容性已经得到了很好的缓解:一方面,一些传统上禁止将裁判权授予非司法机构的国家(如英国)也开始发展ADR,并使其获得正当性。这在一定程度上动摇了因ADR法律效力缺失而认为其违背法治精神的观点。因为,尽管关于ADR的法律效力问题还是理论界的一个难点,但近年来ADR出现的程式化特征已经为赋予ADR以法律效力提供了一定的实践基础;另一方面,一些国家已经开始尝试在诉讼中引入ADR制度(如美国等国家的“法院附设的ADR”制度)和ADR方法(如中国的“审判与调解”相结合方法)。因此,ADR方法出现并不意味着要削弱传统的法院体系。ADR这些选择方法通常用于那些诉讼不是最佳解决方案的案件,有时也可以与诉讼方式混合使用{2}。这正说明ADR的实践总体上符合法治精神。法院附设或司法ADR的出现,在某种意义上是司法功能的延伸。

三、ADR在中国的发展情势之考量法小宝

在中国的社会语境下研究ADR制度的构建与运作,有必要充分考量其历史传统和现实社会中各种有利因素及制约因素,从而在此基础上把握ADR制度的正确发展方向。

首先,在当今中国发展ADR制度具有以下方面的有利因素:

(一)ADR与传统儒化法律思想统治的纠纷解决方式的耦合——传统基础

儒家认为解决民事纠纷的理想方式应为一种非诉讼的礼法教化和劝导。通过宗族中品质高尚、深孚众望的长辈的礼法教化,使得争议的双方在互让互谅的基础上自行解决纠纷。中国人长期以来以儒家“和为贵”的思想息讼止争,形成了“无讼”、“厌讼”的民族心理。这种中国传统的儒家“和为贵”的精神恰好与ADR的非对抗性特征相耦合{17}。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{22}郭道晖.多元化社会中法的本质与功能——第二次亚洲法哲学大会评述(J).中外法学。1999,(3);周群.日本ADR现状及其对我国的启示(J).广西政法管理干部学院学报,2001,16(2).

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