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【期刊名称】 《法学家》
关于制定民法总则的几点思考
【作者】 王利明【作者单位】 中国人民大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法总则;体系化;民法典体系;人文关怀
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 1
【摘要】

民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。民法总则的制定,基本确立了民法典的体系安排,对于妥当协调民法总则与民法典分则的关系具有重要意义。我国民法典在体系安排上,应当以民事权利为贯穿红线,从而使各项制度成为具有内在逻辑联系的整体。民法总则应成为全面确认和保障私权的基本法,应充分彰显人文关怀的时代精神,强化对人格尊严的保护。民法总则草案对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1220063    
  随着民法总则制定工作的展开,举世瞩目的民法典编纂工作已经进入到实质阶段。民法总则作为民法典的奠基部分,主要包括普遍适用于民商法各个部分的基本规则,它统领整个民商事立法,因而构成民法典中最基础、最通用,同时也是最抽象的部分。[1]目前,《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则草案》)已经全国人大常委会第一次审议,并公开征求意见,这是完善我国民商事法律体系、推动法治体系建设的重要步骤。本文拟结合草案的规定,就民法总则的制定谈几点意见。
  一、民法总则的制定是完善法律体系的重要步骤
  “法与时转则治”。虽然我国已经颁行《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等重要的民事法律,中国特色社会主义法律体系也已经初步形成,基本涵盖了社会经济生活的主要方面,但我国社会主义法律体系需要与时俱进,不断完善。民法总则的制定正是完善法律体系的重要步骤。
  民法总则的制定重新开启了我国民法典的编纂进程,并将极大地推进民事立法的体系化过程。法典化就是体系化,民法总则的制定不仅揭开了新一轮民法典编纂的序幕,而且使整个民事立法体系更加和谐,更富有内在的一致性。[2]此次公布的《民法总则草案》,共11章186条,基本上涵盖了民法总则的全部内容。长期以来,由于没有民法典,尤其是缺乏民法总则,导致我国民事立法始终缺乏体系性和科学性,不利于充分发挥民法在调整社会生活、保障司法公正等方面的功能。一方面,从价值体系而言,价值体系也称为内在体系,包括指引和支撑民法典体系的民法典价值的逻辑结构。由于缺乏民法典,民法的价值体系始终未能有效建立。例如,《民法通则》与《合同法》就合同效力的规定,存在明显的冲突。这就表明,各个民事立法所认可的内在价值和原则并不具有一致性。而民法总则的制定确立了普遍适用于各个民事立法的基本价值和原则,[3]消除了各个法律相互之间的冲突和矛盾,这有利于使民事立法体系更加和谐一致。通过编纂民法典,可以将民法的价值与理念贯穿于整个法典的始终,[4]对于不同部分的价值导向进行整体性梳理,将会对我国改革起到引导、促进、保障作用。除自愿、平等、公平和诚实信用原则外,《民法总则草案》在基本原则中首次规定“绿色原则”,即从事民事活动应保护环境、节约资源,并在《民法总则草案》第160条第1款增加了“修复生态环境”这种新的责任承担方式,明确了民事法律的适用规则。另一方面,从制度体系来看,制度体系又称为外在体系,包括了“从单纯的字母或者数字排序,到根据所规定事项而进行的教条式抽象,最后发展为一个完善、复杂和富有系统性特征的秩序,这是一个严格的逻辑一公理式演绎过程。”[5]由于缺乏民法总则,民法典的制度体系始终是不完整的,民商事法律缺乏基本法律规则将其统合起来。
  在民法典中,民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则,民法总则的制定,基本确立了民法典的体系安排,这对于妥当协调民法总则与民法典分则的关系具有重要意义。民法是权利法,民法典的体系构建应当以民事权利为中心展开。[6]以权利为构建法典体系主线的思路最初起源于自然法学派,而潘德克顿学派的代表人物,如沃尔夫等人,也进一步发展了这种理念。一些大陆法系民法典,如《德国民法典》《日本民法典》,实际上都是以权利为中心而构建的。我国民法典的制定应当积极借鉴国外民法典的编纂经验,即将民事权利作为民法典体系构建的中心。民法典总则关于民事权利体系的规定是民法典分则体系构建的基础,民法典总则应当重点规定民事主体、客体、法律行为及民事责任的一般规则,而分则体系则应当以各项具体的民事权利(物权、债权、人身权)以及保障民事权利的责任制度为中心而展开。民法总则将系统全面地确认和保护各项民事权利,构建民事权利体系,注重保障人的人格尊严,弘扬私法自治,强化私权保障理念。这不仅奠定了民法典分则制度设计的基本格局,而且也为整个民事立法的发展确定了制度基础。然而,《民法总则草案》用两条对人格权作出了概括规定,具体内容应当留待分则去规定。但从目前的分则制定计划来看,立法机关并没有将人格权作为民法典分则独立的一编,这种做法与草案的体系设计存在冲突和矛盾。事实上,《民法通则》在第五章第四节专门对人身权作出了规定,第一次集中规定了人身权,从而使《民法通则》被誉为“民事权利宣言书”。《民法通则》并没有在主体制度中规定人身权,而是将人身权与主体制度区别开,作为一种与物权、债权相并列的民事权利加以规定,这也是我国民事立法的重要经验。我国未来民法典应当继续保持这一经验,以独立的一编规定人格权,从而强化对人格权的保护。
  民法总则的制定连接了民法和商法之间的关系,它将统领整个民商事立法。我国历来采民商合一的立法体例,此种做法符合我国的现实需要,也顺应了世界民事立法的发展趋势。民法总则将继续秉持民商合一的传统,总则的制定将为各项商事特别法提供基本的法律依据,构建一个民商统一、和谐一致的私法秩序。[7]这也有利于明确民法总则与商事特别法之间一般法与特别法的关系。民法总则贯彻民商合一的原则,具体体现为:第一,在调整对象上,民法总则统一调整平等主体之间的民事关系,而没有区分民事关系与商事关系,这就表明,它应当普遍适用于所有平等主体之间的关系。民法总则应当是所有民事法律关系的一般性规则,可以说是私法的“基本法”。[8]第二,确定了民事活动的基本原则,包括平等、自愿、公平、诚实信用、保护生态环境、遵守法律和公序良俗等原则,这些原则不仅是民事活动的基本准则,其同样适用于商事关系。第三,构建了统一的民事主体、民事法律行为、代理、时效制度,而没有按照民商分立模式区分民事主体和商事主体,也没有区分民事法律行为与商事法律行为、民事代理和商事代理、民事时效和商事时效。尤其是在法律行为领域,将商行为统一纳入民事法律行为的调整范围;在法人和非法人组织领域,也将商主体纳入调整范围。第四,构建统一的民事责任制度,对不履行和不完全履行民事义务的行为,建立统一的责任制度,对受害人进行统一救济。在民法总则颁行后,公司、合伙企业、个人独资企业、保险、破产等传统商事领域也应受民法总则指导,民法总则应当可以统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法。[9]在法律适用上,按照特别法优先于一般法的规则,应当先适用特别法,再适用民法总则。民法总则的制定本身是民商事法律体系化的根本标志,在民法总则的统辖下,所有的民商事法律规则形成了统一的体系。[10]这有利于维护市场秩序和交易安全,促进市场经济的健康发展。当然,《民法总则草案》在贯彻民商合一立法体例方面也存在一定不足,因为从其规定来看,其主要是以自然人为蓝本设计相关的规则,对商事主体的特殊性关注不够,这也会影响民法总则规则对商事立法统辖作用的发挥。
  民法总则的制定也有利于补充和完善我国现行立法中关于民法总则的规则。民法总则要总结《民法通则》制定和实施中的经验,保持法律适用的稳定性和可预期性。当然,这并不意味着要全盘照搬《民法通则》的内容。毕竟经过改革开放三十多年的发展,社会生活发生了巨大变化,民法总则在制定中必须与时俱进,因此,民法总则在内容设计上需要对《民法通则》进行一定变通。从《民法总则草案》的规定来看,其对《民法通则》的规定进行了如下补充和完善:第一,在《民法通则》的基础上完善了总则体系。《民法通则》不是按总则的立法思路制定的,《民法总则草案》共11章,包括基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效和除斥期间、期间的计算、附则,这就科学构建了民法总则的制度体系。第二,及时修正了《民法通则》中一些规定明显过时的规则(如关于联营等方面的规定),或者一些已经被实践检验为明显错误的内容(如规定欺诈导致民事法律行为无效的规定)。《民法总则草案》在《民法通则》规定的基础上,对胎儿的权益、网络虚拟财产、个人信息数据等进行了保护,这有利于保持民法典规则与时俱进,从而保持其时代性。第三,确立了普遍适用于各个民事立法的基本价值和原则,确立了各民事立法所普遍遵循的规则,消除了各个法律相互之间的冲突和矛盾。对于《民法通则》中的不合理规则和概念也予以合理化,例如,《民法通则》规定的“民事法律行为”和“民事行为”被统一规定为“民事法律行为”。第四,细化了《民法通则》中过于概括的规则,并对一些规则进行了补充完善。例如,《民法总则草案》增加了非法人组织、意思表示、隐名代理的一般性规定;完善了民事法律行为的效力规则,对恶意串通、重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等行为的无效、撤销等问题分别作出修改;完善了表见代理规则;增加不适用诉讼时效请求权的例外规定,完善诉讼时效的相关规则。当然,《民法总则草案》关于民法总则体系的建构,仍有值得完善之处,例如,是应当规定“民事责任”,还是规定“民事权利的行使和保护”,对此,一直存在争议。从目前《民法总则草案》的规定来看,缺乏关于民事权利行使规则的规定,这显然是总则的一大疏漏。一些规定也过于细化,不符合总则规则相对抽象的特点。例如,《民法总则草案》关于意思表示的规则过于细致,可能导致相关规则无法普遍适用于民法典分则各编,也会影响民法总则规则的体系性和科学性。
  民法总则的制定也有利于保持民法典体系的开放性。拉伦茨指出:“没有一种体系可以演绎式地支配全部问题;体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。”[11]法律史的研究表明,《德国民法典》的内容之所以能保持基本不变,很重要的“秘诀”在于德国民法典本身采用了大量富有灵活性的概念以及一般条款,使得不同时期的法官能够根据时代的需要,对民法典进行与时俱进的演进性解释,从而有效地适应社会变迁所带来的挑战。[12]现在的《民法总则草案》也大量运用了基本原则规定、兜底条款和一般规定,这有利于保持民法典体系的开放性。例如,在规定民事权利的类型时,《民法总则草案》第110条规定:“民事主体依法享有股权或者其他民事权利。”该条在规定民事权利时采用了“其他民事权利”的表述,这有利于保持民事权利体系的开放性。但需要指出的是,《民法总则草案》在开放性方面仍然有一些不足。例如,《民法总则草案》虽然有关于民事权利的兜底保护规定,但缺乏民事利益保护的兜底规定,不利于充分保护民事主体的民事权益。
  “法律是治国之重器,良法是善治之前提。”民法总则的制定有利于进一步提升我国民事立法的体系性和科学性,从而进一步完善我国社会主义法律体系。
  二、民法总则应成为全面确认和保障私权的基本法
  现代法治的基本精神是“规范公权,保障私权”。我们正在制定的民法典就是一部全面保障私权的基本法,而民法总则作为统辖整个民法典、确认民法基本规则体系的法律,应当以设立确认与保障私权的基本规则为己任。按照党的十八届四中全会关于实现公民权利保障法治化的要求,《民法总则草案》继承了《民法通则》专章规定民事

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菊花碎了一地
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[美]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版。

{2}[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,中国政法大学出版社2000年版。

{3}[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版。

{4}崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,《清华法学》2014年第6期。

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