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【期刊名称】 《东方法学》
我国知识产权犯罪刑事司法政策论
【英文标题】 Criminal Policy of IP Crimes in China【作者】 王宗光
【作者单位】 上海市第二中级人民法院【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权犯罪;刑事司法;刑事司法政策;知识产权保护
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 80
【摘要】

西方发达国家及有关国际条约知识产权犯罪刑事司法政策体现在设立专门机构打击知识产权犯罪,加强人员配备和专业培训,加强对于知识产权犯罪的侦查力度,对于知识产权犯罪采取适度的刑事起诉和审判政策,强调恢复性司法,注重知识产权犯罪被害人的参与和损害赔偿等方面。我国知识产权犯罪刑事司法政策目前表现在制定强化保护的司法政策、设立专门司法机构,加强刑事司法协作,开展专项执法活动以及强化刑事审判打击力度上,但存在执法效果有待提升、刑事司法常态化管理有待加强和刑事审判效果差强人意等缺陷。应当坚持严惩知识产权刑事犯罪的宏观刑事司法政策,并从加大刑事司法协作、强化《刑法》适用解释、贯彻宽严相济刑事政策、修改知识产权刑事司法程序、推进刑事司法改革等方面进一步完善知识产权犯罪刑事司法政策。

【全文】法宝引证码CLI.A.1220084    
  
  对知识产权的刑事法保护,除了刑事立法外,更重要的是刑事司法。徒法不足自行。立法再全面完美,如果司法的效果不好,完美的立法不过是纸面上的法而非生活中的法。因此,应当重视对于知识产权犯罪刑事司法及其效果的研究。从文义来看,司法就是法律的施行和适用。在我国这样有着深厚人治传统的国家,从人治向法治过度的过程中,除了要注重以法治精神完善立法体系外,最重要的就是落实立法内容,做到执法必严、违法必究。研究知识产权刑事司法过程中的刑事政策,就是要落实知识产权刑事立法的精神和规定,强化知识产权刑事司法保护的效果。
  一、知识产权犯罪及刑事司法政策的范畴界定
  司法中的知识产权犯罪有着特定的内涵。知识产权犯罪本来有着侵犯知识产权人合法权益犯罪和侵犯知识产权管理秩序犯罪、刑法学意义上的知识产权犯罪和犯罪学意义上的知识产权犯罪之分,[1]但刑事司法的目的在于落实刑事立法的规定,因此,从司法角度研究知识产权刑事保护,应当以知识产权现行的刑事立法规定为基础。我国现行《刑法》没有直接规定破坏知识产权管理秩序犯罪,而犯罪学意义上的知识产权犯罪还包括知识产权行政违法等知识产权越轨行为,故讨论刑事司法意义上的知识产权犯罪,应当仅指刑法学意义上的知识产权犯罪,其内涵包括我国《刑法》分则第三章第七节“侵犯知识产权犯罪”所规定的全部7种具体罪名以及相关的非法经营罪、生产销售伪劣商品罪等罪名。
  刑事司法的外延也有多种界定。最狭义的刑事司法仅指法院的刑事审判活动,狭义的刑事司法包括检察院的提起公诉活动和法院的审判活动。广义的刑事司法除包括检察院的提起公诉活动和法院的审判活动外,还包括公安机关的刑事侦查活动和监狱等刑事执行机构的活动。[2]由于本文研究知识产权犯罪的刑事司法,必须从知识产权保护的实际需要去界定刑事司法的范围。众所周知,我国公安机关在知识产权犯罪的侦查、打击活动中起到了十分重要的作用,没有公安机关从源头打击侦查活动就没有后续司法机关提起公诉和刑事审判。可以说,中国公安机关保护知识产权的实际行动一定程度上决定了我国知识产权刑事保护的实际力度和水平。[3]故本文所指刑事司法的范围,是广义的刑事司法,既包括法院的刑事审判,也包括检察院的提起公诉活动及公安机关的侦查活动。
  关于刑事司法政策的含义,有学者认为刑事司法政策是指司法机关追究犯罪人刑事责任时的实体和程序对策。[4]也有学者认为,刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张,表现为抗制犯罪的刑事司法反映。[5]其实,按照Barbara Ann Stolz教授的说法,刑事司法政策并没有预定的概念,是在公共政策的制定过程中创造出来的。因此,理解刑事司法政策,不仅需要研究政治,还需要研究政治的实施。为了作到这一点,需要通过以下几个方面对刑事司法政策的结构、过程进行研究:(1)有行为被界定为犯罪;(2)确定要从政治、策略和程序方面控制犯罪行为;(3)刑事司法政策得到了实施。这样的研究不仅需要犯罪学的知识,政治学的适用也很重要。[6]故此,笔者认为,前一种概念的界定范围过窄,忽略了刑事司法运作中司法机构的运作及其人员的配置等问题,以及刑事司法过程中的国家、政党政策的考察。后一种概念过于抽象,虽间接提到刑事司法政策的目的和社会政策问题,但是,根本未提刑事司法政策的考察对象。应当认为刑事司法政策是以抗制犯罪为目的刑事司法反应,其包括刑事司法机构设立和改革政策、刑事司法人员配置政策、刑事司法政党和国家政策、刑事司法日常运作政策、刑事司法实体和程序政策及其刑事司法效果的评估等。笔者下文将从以上几方面考察知识产权刑事保护的司法政策问题。
  二、西方发达国家及有关国际条约知识产权犯罪刑事司法政策简介
  美国、法国、德国、日本等发达国家不仅重视在立法上构建、完善知识产权的刑事保护制度,还强化刑事司法,将立法精神及规定转化为实际行动,并通过TRIPS等知识产权保护多边或者双边国际条约统一知识产权刑事司法保护的条件和标准,以确保知识产权刑事保护的真正落实。具体而言,其知识产权刑事司法政策体现在以下几个方面。
  第一,设立专门机构打击知识产权犯罪,加强人员配备和专业培训。美国司法部门从20世纪90年代开始,先后设立“计算机犯罪与知识产权部”、“计算机黑客与知识产权部”、“网络与知识产权部”等专门的知识产权犯罪侦查部门和专职的检察官一起,负责知识产权犯罪侦查和起诉工作。加强计算机犯罪和知识产权部的人员配置,重点在知识产权犯罪高发地区加派新的执法力量。由于知识产权犯罪的不断变化和高科技性,美国司法部每年都对从事知识产权司法及执法的检察官和侦查员提供培训,并增加培训机会,改善培训内容。韩国为了加强对知识产权的保护,在中央层面,设有大检察厅刑事部长为部长的“侵犯知识产权犯罪联合侦查本部,在地方检察厅的地区联合侦查班则设立运营伪劣商品专案小组,开展对伪劣商品(包括侵犯知识产权产品)的打击活动。[7]
  第二,多措并举,加强对于知识产权犯罪的侦查力度。其一是加强知识产权司法部门与其他执法部门及的合作,强化执法效果。在美国,鉴于网络跨地区、跨国侵犯知识产权犯罪时有发生,给侦查、起诉工作带来许多困难,司法部加强了跨部门与其他执法机构以及外国执法机构的合作,以应对跨国、跨地区知识产权犯罪。其二是开展知识产权专项执法,加大威慑力度。在美国、韩国等国,知识产权执法部门也经常开展专项执法活动。如美国在2004年4月至8月间针对通过网络和“点对点(p2p)技术传播电影和音像制品的行为发动了三次大规模的逮捕行动,有力地打击了侵犯著作权犯罪。在韩国,司法部门针对大规模、商业性、连续性侵权行为展开过严厉的打击,先后有800多人被追究刑事责任。韩国的专门执法机构打击伪劣商品专案小组也持续并大力落实伪劣商品(含侵犯知识产权产品)的打击活动。
  第三,严宽相济,对于知识产权犯罪采取适度的刑事起诉和审判政策。首先,在知识产权犯罪的审判态度上,总体上体现了严的精神。美国司法部专家小组报告指出,无论被告的主要犯罪行为是什么,只要在犯罪过程中发生了侵犯知识产权行为并构成犯罪,检察官就应提起侵犯知识产权犯罪的诉讼,以发出所有侵犯知识产权犯罪都不能容忍的信号。对于制作、贩卖假电池、假药品等危害社会安全和健康,又涉及侵犯知识产权的犯罪,必须加大打击的力度。在法德等大陆法系国家,由于其刑事立法上对于知识产权犯罪采取定性但不定量的方法,原则上对于侵犯知识产权的行为,无论其规模大小和违法所得多少,一律应当追究刑事责任,体现了刑事司法“严”的方面。但是,即使侵权行为符合立法的规定,也并非意味着一定会刑事指控和定罪,在司法实践中,检察机关和审判机关基于刑事政策的考虑,运用自由裁量权,不对轻微的行为追究刑事责任。[8]其次,在知识产权犯罪的起诉方式上,一般采取公诉和自诉相结合的方法。在德国,由于认为知识产权是私权,故以自诉为主,以公诉为辅。对于知识产权犯罪一般只有被害人提出控告才追究刑事责任,除非刑事公诉部门认为案件涉及公众利益而动用国家力量追诉。再次,在知识产权犯罪的证明方式上,采用推定规则证明被告人的主观故意。例如,在法国,为了做到严格司法,客服侵犯知识产权犯罪主观要件认定方面的困难,司法实践中经常运用推定规则。一旦行为人从事或进行侵权复制品销售等行为都推定为明知,除非其能够证明不是出于恶意。这大大减轻了侵犯知识产权犯罪查出的难度。[9]最后,在知识产权犯罪的刑事处罚上,强调判处重刑或罪刑相称。在法国、德国等大陆法系国家,由于强调刑事法治,注重刑罚与罪行的相称,一般不强调特别对知识产权犯罪判处重刑或实刑,而是根据犯罪人的客观罪行和其人格、心理、犯罪背景等判处相应的刑罚,刑度总体较为轻缓。
  第四,强调恢复性司法,注重知识产权犯罪被害人的参与和对其的赔偿。西方国家近年来兴起恢复性司法,强调被害人参与刑事司法,注重犯罪人和被害人的互动和谅解,既为犯罪人架起重新融入社会的金桥,也挽回被害人的损失,修复被犯罪行为破坏的社会关系。例如,在涉及知识产权犯罪的赔偿数额上,欧盟贸易协定强化对于知识产权犯罪被害人的赔偿,设定了具有刚性约束力的损害赔偿准则,采取最广泛的计算损害赔偿的模式,要求考虑受害方的利益损失、侵权收益,还包括侵权对权利人造成的精神损害等各种因素,填补了TRIPs项下“足额赔偿”的开放定义。[10]谨防骗子
  三、我国知识产权犯罪刑事司法政策现状与评价
  我国对知识产权的刑事司法保护随着立法的不断完善和我国创新经济的发展而逐步增强。
  (一)国家宏观刑事司法政策。2014年出台的《深入实施国家知识产权战略行动计划(2012—2020年)》则提出要加强知识产权刑事执法和司法保护。加大对侵犯知识产权犯罪案件的侦办力度,对重点案件挂牌督办。坚持打防结合,将专项打击逐步纳入常态化执法轨道。加强知识产权行政执法与刑事司法衔接,加大涉嫌犯罪案件移交工作力度。依法加强对侵犯知识产权刑事案件的审判工作,加大罚金刑适用力度,剥夺侵权人再犯罪能力和条件。2015年,中共中央、国务院在《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中再次提出健全知识产权侵权查处机制,强化行政执法与司法衔接,研究降低侵权行为追究刑事责任门槛。可见,在知识产权保护刑事立法初步完善后,我国已将知识产权的刑事司法保护提高到国家战略的高度。
  (二)刑事司法人员和机构设立政策。《国家知识产权战略纲要》实施以来,知识产权刑事司法部门加强了执法能力建设,一是增加人员编制,扩大了执法队伍;二是组织业务培训,提高执法人员业务能力。最高人民法院对完善知识产权审判机制和优化审判资源配置作了专题调研。一些法院尝试采用扩大合议庭组成或者由知识产权民事法官参与知识产权刑事、行政案件等形式来优化审判资源配置,部分开展了由一个审判庭统一受理知识产权案件的试点工作。2012年,最高人民检察院在侦查监督厅设立立案监督处(保护知识产权处),上海、北京等地检察机关也立了专门机构。[11]我国公安部早在1998年就在经济犯罪侦查局设立了扰乱市场秩序和侵犯知识产权犯罪侦查处,在治安管理局设立了打击侵犯著作权的机构。2006年,公安部在经济犯罪侦察局设立了专门的打击知识产权犯罪机构——知识产权处。同时,在公安部和全国地市级以上公安机关成立打击侵犯知识产权犯罪工作协调领导小组,并在经济犯罪侦查部门设立领导小组办公室,统一开展对内对外工作。[12]此外,最高院、最高检和公安部多次组织知识产权刑事司法人员的培训和经验交流,不断提高执法队伍素质。2015年,中共中央国务院在《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中提出要完善知识产权审判工作机制,推进知识产权民事、行政、刑事案件“三审合一”,积极发挥知识产权法院的作用,探索跨地区知识产权案件异地审理机制,打破对侵权行为的地方保护。目前,我国北京上海等地已新设立知识产权法院,正在探索知识产权民事、行政、刑事案件“三审合一”的执法机制。
  (三)刑事司法协作。我国目前对于知识产权犯罪的《刑法》规定采取了定性又定量的方法,即《刑法》既规定知识产权犯罪的具体罪名,又规定追究刑事责任的个罪具体标准。例如,侵犯著作权罪,法律规定的定罪起点标准之一是以营利为目的而非法复制他人享有著作权的光盘500张。非法复制他人光盘在500张以上的,归刑事司法机关处理;不到500张的,归行政机关处理。这样对知识产权违法犯罪的处理就形成了刑事、行政双重途径。根据知识产权保护的数据统计,中国对侵犯知识产权行为的行政处理远远多于刑事处罚,已经形成以行政处罚为主,以刑事处罚为辅的格局。[13]由于行政刑事司法衔接的问题,中国大量的侵犯知识产权案件都被行政程序的罚款机制解决了,司法移送率很低。更多的知识产权案件进入了行政保护程序,而非刑事司法程序。[14]为了克服这一弊端,应当加强行政执法与刑事司法的衔接。我国相关部门对于这一问题高度重视,如国务院于2012年9月曾发布《关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法和刑事司法衔接的意见》,2012年12月,最高检、公安部和国家工商行政管理总局联合颁布《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》等文件,要求加强知识产权保护领域行政执法和刑事司法的衔接,明确规定了行政机关发现违法事实涉嫌犯罪时将案件移送公安机关和报送检察机关、公安机关在接到通报后应作出是否立案的决定、公安机关和行政执法机构在两法衔接上的相互配合任务、建立信息共享、信息通报、联席会议和案件咨询等相互合作机制、检察机关加强对案件移送过程的监督等内容。[15]
  (四)刑事司法专项行动。为了严厉打击知识产权犯罪活动,维护权利人的合法权益,并履行中国加入世贸组织的承诺,服务于建立创新型国家的需要,我国公安机关自2004年以来,连续开展“山鹰”和“山鹰二号”专项行动,有力打击侵犯商标专用权、盗版等知识产权犯罪。[16]《纲要》颁布以来,我国知识〕产权相关部门开展了密集的严厉打击知识产权违法犯罪专项行动,如公安部会同国家版权局、工业和信息化部开展了打击盗版侵权的“剑网”行动,公安部会同国家烟草专卖局、国家质检总局等部门开展了打击假冒卷烟和规范烟草专卖市场整治行动,国家工商行政管理总局开展打击傍名牌专项任务。[17]
  (五)强化刑事审判。在最高人民法院2010年至2014年每年发布的中国法院知识产权司法保护状况中均指出人民法院高度重视发挥刑事审判在惩治、震慑和预防知识产权犯罪方面的作用。完善知识产权犯罪法律适用司法解释,不断加大打击知识产权犯罪的力度。知识产权犯罪刑事司法政策在审判阶段主要体现在相关刑事司法解释制定活动及其内容中。我国加入世界贸易组织组织后,打击知识产权犯罪的司法解释明显加快。2004年12月最高人民法院和最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》;2007年4月最高人民法院和最高人民检察院发布《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》;2011年1月最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解意见》(以下简称《意见》)。三个文件主要体现了以下执法精神:其一,明确并不断降低知识产权犯罪的立案标准。以个人犯侵犯著作权罪为例,1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,个人非法经营数额在20万元以上的,为侵犯著作权罪的定罪标准;而《解释一》将该标准降低为5万元。再如,《解释一》规定未经许可复制发行他人文字、计算机软件、音乐等作品1000张(份)为定罪标准,而《解释二》将此标准降低为500张(份)。两个解释性文件还对假冒商标罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等个罪的标准作了进一步明确。其二,明确证据规则。《解释一》规定了知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖、伪造、涂改商标注册人证明文件或者知道该文件被伪造、涂改等情形的,应当被认定为销售假冒注册商标罪罪状中的“明知”,系运用推定证据规则减轻知识产权犯罪刑事司法证明负担;《意见》还规定对于知识产权自诉案件,若当事人因客观原因不能提供,经申请,法院应当依法调取,也减轻了当事人的举证负担。其三,明确知识产权犯罪的管辖。《解释二》规定被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向法院起诉的,法院应当受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由检察院提起公诉。明确了法院直接受理的案件范围。《意见》还规定对于知识产权犯罪涉及多个犯罪地的,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖,一定程度排除了地方保护主义的影响。其五,明确了模糊的法律术语。对于司法实务中理解容易分歧的“同一种商品”、“与注册商标相同的商标”、“以营利为目的”、“发行”等法律术语,前述司法解释或执法意见均作了进一步阐释,这有利于统一执法尺度。其六,规定对于知识产权犯罪处理时的宽严相济政策。《解释二》明确规定,侵犯知识产权犯罪,符合《刑法》规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有拒不悔罪、拒不交出违法所得,或有知识产权违法犯罪前科等情形的,一般不适用缓刑。
  由于对知识产权违法犯罪采取了严厉的管控和打击刑事政策,知识产权行政执法案件数量出现较大幅度增长。2012年办理盗版案件1.2万件,比2007年增长110%。2008年以来,各级行政执法机关共向公安机关移送涉嫌侵犯知识产权犯罪案件4237件,占到公安机关受理案件总数的35.3%。我国的知识产权专项行动得到国际社会的充分肯定。2012年,鉴于公安机关“亮剑”行动的突出成效,全球反假冒组织授予公安部经侦局“全球反假冒执法部门最高贡献奖”。
  与知识产权保护发达国家相比,与我国社会公众的要求和期待相比,我国知识产权刑事司法政策还存在很多不足。第一,执法效果有待进一步提升。我国的知识产权保护状况尚未根本改善。侵权现象整体上还多有发生,少数地区、部分行业存在大规模侵权行为,且侵权行为呈现链条化、网络化和复杂化的新特点。2012年度,全社会知识产权保护满意度调查显示,社会各界对“侵权现象严重程度”最为不满,总体满意度仅为42.93%。这说明知识产权保护(包括刑事保护)的实际效果与社会期待还有一定的差距,知识产权保护社会满意度总体评价还不高;第二,知识产权刑事司法常态化管理有待加强。目前知识产权行政执法中存在行政执法与民事司法衔接较多,与刑事司法衔接较少现象,入刑案件比例比较低。对知识产权违法犯罪的执法存在运动式执法现象,忽紧忽热,时松时冷,未形成法治化、常态化的打击机制。第三,刑事审判效果差强人意。在刑事司法解释上,存在跟随式解释[18]、过度能动式解释[19]和缺乏协调性解释[20]现象,发挥法官解释作用不够,亟需加强刑事司法解释的科学性。知识产权犯罪刑罚适用存在刑罚种类偏少、刑期偏轻、入罪情节不够合理现象。第四,刑事司法改革亟需推进。在知识产权犯刑事司法机构、人员配备和培训上需要进一步改革,在知识产权犯罪的管辖、证据适用上需要进一步科学化,在知识产权刑事案件和解、附带民事诉讼和被害人保护上需要进一步修改完善相关立法。
  四、完善我国知识产权犯罪刑事司法政策的思考
  (一)坚持严惩知识产权刑事犯罪。对于当前经过严厉打击后虽然有所收敛,但案发态势依然比较严峻的知识产权犯罪而言,必须长期坚持进行严厉的刑事司法控制。知识产权犯罪的严厉司法控制主要体现在以下两个方面:第一,严格执法。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私,严肃认真。[21]强化刑罚效果的必定性原理要求加强知识产权犯罪的刑事司法,尤其要加强对于知识产权犯罪的侦查破案和立案工作,做到执法必严,违法必究。第二,坚持对于知识产权犯罪惩处时的适度从严。鉴于

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