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【期刊名称】 《海峡法学》
论控股股东与董事会的权利界分
【副标题】 以国美之争为视角【作者】 刘斌
【作者单位】 中国政法大学【分类】 公司法
【中文关键词】 控股股东;董事会;控制权;权利界分【文章编码】 1674-8557(2011)01-0040-06
【文献标识码】 A【期刊年份】 2011年
【期号】 1【页码】 40
【摘要】

国美电器的控制权之争,实际上是控股股东权利和董事会权利的相互角逐。控股股东通过股东大会行使权利,因此,涉及的实质是股东大会和董事会的权利界分。在该问题上,美国公司法和德国公司法有着截然不同的价值选择,从而产生了股东大会和董事会权利的不同界分方式。在我国,股东大会和董事会的权利界分的法定特征明显。控股股东和董事会在公司治理中并不能代表全部利益相关者的利益,其权利的界分更多的是为了实现公司治理结构的微妙平衡。

【全文】法宝引证码CLI.A.1154287    
  引言:国美之争的核心问题
  广为产业界和法学界所关注的国美之争,伴随着2010年9月28日的特别股东大会的落幕而告一段落。虽然国美电器为注册于百慕大的有限公司,其证券于香港联交所主板上市,所适用的法律为《百慕大1981年公司法(经修订)》及香港地区的相关法律,但这场董事会与控股股东之间展开的公司控制权争夺战,为我国在法律框架内解决公司控制权纠纷提供了实践的范例,同时也从侧面折射出我国公司法律制度良性发展的希望和可能。该案势必对我国公司治理产生深远的影响,其中涉及到董事会与股东大会之间的权利界分、控股股东在公司治理中的地位与角色、内部人控制如何制衡、管理层过度激励、公司章程对公司法规定的治理结构之影响等诸多问题。
  从企业发展历史来看,随着近代资本主义的不断发展,所有权与经营权的分离成为一个重要的趋势。这种分离的积极效用诸如更有利于企业规模的扩张、管理层的专业化等等,但是也带来了相应的的消极影响,比如始终萦绕的委托代理问题。国美之争的核心问题,仍然是委托代理问题的产物。在本案中,我国公司治理中普遍存在的控股股东滥权和内部人控制问题轮番出现,难以破解。基于对本案的思考,笔者试图对董事会和控股股东在公司运行过程中的权利界分进行探究,并对由此引起的公司控制权失衡问题进行溯源和评析。
  一、控股股东权利
  公司作为法律拟制的实体,如何实现独立意志始终值得关注,不仅是理论上的需要,更是其作为商事主体的理性基础所在。因此,公司法始终关注公司内部组织机构设置及权利配置的问题,以确保公司内部顺利运行,对外则成为理性上纯熟的主体。公司法规定的各组织机构,通过相互之间的制衡与协作,共同在公司治理中发挥作用。无论是英美公司法为代表的外部监控模式,抑或是德日公司法为代表的内部监控模式,都秉承与国家权力分立制衡的同样原则。在这些公司组织机构之外,诸如控股股东等也在公司运行中扮演着重要角色。
  我国《公司法》第217条规定了控股股东的范围,该规定是从持有股份数额和表决权影响的双重角度进行的。由于实际控制人对公司所产生的影响与控股股东具有一致性,故笔者仅论及控股股东。在一个系统的公司治理结构中,无论是依据股东会中心主义还是董事会中心主义,控股股东并没有直接介入公司治理的机会。“通常情况下,公司是由多数投资者共同联合投资形成的经济实体,全体所有者即股东们通过合意的方式产生公司的意思,从而体现公司的意思能力和行为。”{1}控股股东虽然拥有事实上的控制权,但其权利的行使不能完全置其他股东的意思于不顾,而应当按照资本多数决的原则行使股东权利,也并不存在控股股东的特殊权利,其权利与中小股东的权利相比是量上的差别而非质的不同。相反,由于控股股东在资本上的天然优势,公司法更倾向于赋予控股股东对公司承担更多的义务,比如我国《公司法》第21条关于关联关系的规定。
  我国作为新兴的市场经济转型国家,股权结构和分布与美国等成熟市场国家相比,存在股权集中度高、股权结构失衡等诸多问题。吴敬琏先生在2001年即指出,“我国多数上市公司股权结构存在的第一个问题,是国有股一股独大。”{2}该问题经过国有股减持等一系列改革仍难以破解。从上海证券交易所公布的2009年末上市企业的股权分布{3}来看,这种现象比较普遍。集中的股权结构,频繁变动的控股股东,加之长期以来处于边缘地位的监事会难以发挥监督作用,独立董事又难以摆脱“花瓶”的命运,这些因素都使得控股股东在公司中缺乏有效的制衡,进而在公司治理结构中扮演了许多消极的角色。这种集中的股权结构,使得控股股东在我国公司治理实践中扮演着公司实际控制者的角色。这种控制的实现方式,不仅包括通过委任董事,以控制董事会的方式控制公司营业,也包括通过各种背信的方式滥用控制地位,获取各种违法利益。前一种控制,是与控股股东的资本力量相吻合的,毕竟大股东比中小股东更关心公司的利益;后一种控制,则为公司法所禁止,是控制权的消极后果。
  二、控股股东失权:过于强壮的董事会
  国美之争案中的控股股东所扮演的角色与前述控股股东在我国公司治理实践中的角色截然不同。控股股东失权取代控股股东滥权成为了问题的症结,这一看似反常的现象却有着其深刻的制度基础。在有效的公司治理模式中,为了确保公司管理层为了整体股东利益而管理公司事务,公司法规定的手段主要包括董事任免、重大事项决策、激励机制等。在国美案中,股东大会任免董事这一手段事实上已被董事会否决,并由此引起了控股股东试图通过特别股东大会对董事会成员进行更换的动议。此外,在2010年5月11日的国美电器年度股东大会上,董事会获得发行股份的一般授权。在实行授权资本制的英美公司法中,股东大会授予董事会行使这项权限顺理成章,也是符合国美电器的章程的。这种矛盾在我国公司法中没有存在的空间,我国公司法虽然历经修改、放松管制,但是仍然实行的是比较严格的法定资本制度。
  控股股东失权,从公司治理的角度而言,是股东大会和董事会之间的制约机制的失败;从权利对比的角度而言,是内部人过度控制公司的产物。所有权和经营权的分立,要求发展一种公司结构:它既要能够使管理层行使判断权来代表股东行使其专长,但是同时又需要针对那些管理层有可能利用判断权来损股东之利而自肥的情况建立起必要的安全措施。{4}控股股东失权,源于这种安全措施未得有效建立,或者已被摧毁。
  与英美的分散股权结构不同,我国的集中股权分布使得大部分公司所形成的“内部人控制”,其实是控股股东控制的表现形式而已,而并非真正的内部人控制。相关的案例和数据表明,内部人控制现象的出现,使得企业的效率和活力在一定程度上得到了提高,但是由此带来的代理成本问题则也不容忽视,对公司的规范运作尤其是长远发展带来了严重的负面影响。{5}国美案为我们提供了重新思考的机会,控股股东的控制和内部人的控制一旦发生分离甚至对立,首先带来的即是控制权的争夺。因此,有学者从维持公司独立人格的角度,主张创设一个强大的董事会而不是股东会的观点{6}在本案中得到了反证。
  三、控股股东与董事会的权利界分
  国美之争中所体现出来的控制权冲突,表现为控股股东和管理层之间的纷争,公司章程所导致的权力配置失衡才是其根本原因。各国法律为了妥善解决所有权和经营权分离所带来的代理问题,选择了不同的公司治理模式。“尽管各国法律在构建其公司治理结构时各有所侧重,但公司治理结构的基本模式应当由三个机关构成:表意机关、执行机关和监督机关,典型的公司机关通常由股东会、董事会和监事会构成。”{7}在股东大会和董事会权利界分的问题上,这种界分在不同的公司存在差异。公司治理结构之所以要差异化,其原因是显而易见的,一个固定的治理模式难以满足大中小各种类型的有限责任公司和股份有限公司的需求。例如,日本公司法在2002年修订的时候,已经区分公司资本额在5亿日元以上或以下,从而设立不同的监督机构。我国通过2005年修法,公司的机关设计更加富有弹性。在我国的法律框架内,有限公司在机关设置方面也比股份公司拥有更多的自由权。在国美案中,其所适用的《百慕大1981年公司法(经修订)》和公司章程,使得本应合理的治理结构发生了权利上的失衡。这对于我国公司法中如何实现控股股东和董事会之间的分权,具有相应的启发意义。爬数据可耻
  (一)一般探讨:法律赋予的权利与设定的限制
  对于上市公司而言,股东在进行决策时有着多方面的困难,这些困难包括专业知识欠缺、出席会议的困难以及潜在的利益冲突等。有学者指出,股东众多的公司采用直接表决不仅其过程耗资巨大,而且因为小股东缺乏动力去获取相关信息,从而经常导致股东大会所作出的决议质量低下。{8}在社会分工加剧、信息专业化趋势愈加明显的当代,从众多股东面临的这些困难而得出股东大会经常作出质量低下的决议是符合逻辑和经验的。这将使得我们面临一个困境,即如何既确保股东作为所有者应当享有的决策权,又尽力避免股东大会作出质量低下的决议。
  这一问题事关股东大会的权利范围。在美国,股东可以批准那些公司重大动议如兼并和公司章程的修改,却无权就这些决议提起动议。{8}在某些情况下,公司的董事或董事会甚至

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【注释】

[1]See(2006)24 ACLC 512。

【参考文献】

{1}甘培忠公司控制权的正当行使[M].北京:法律出版社,,2006:145

{2}吴敬琏.控股股东行为与公司治理[J].中国审计,2001(8):23。

{3}上海证券交易所.2010年市场资料[EB/OL].(2010-12-01).http://www. sse.com.cn/sseportal/ps/zhs/home.html.

{4}[美]美国法律研究院.公司治理原则:分析与建议(上)[M].楼建波,译北京:法律出版社,,2006:446.

{5}陈湘永,张建文,张伟文.我国上市公司“内部人控制”研究[J].管理世界,,2000(4):106.

{6}蒋大兴公司法的观念与解释(I)[M].北京:法律出版社,2009:142.

{7}施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2006:281.

{8}[美]莱纳·克拉克曼.公司法剖析:比较与功能的视角[M].刘俊海,徐海燕,译.北京:北京大学出版社,2007:54.

{9}[德]托马斯·莱赛尔.吕迪格·法伊尔.德国资合公司法[M].高晓军,等,译北京:法律出版社,2005:221.

{10} Julie Cassidy. Corporations Law [M]. The Federal Press(2008).p208.

{11}赵旭东公司法学[M].北京:高等教育出版社,2006:57.

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