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【期刊名称】 《中国法学》
“土地属于集体所有”的规范属性
【英文标题】 Normative Property of the Collective Land Ownership
【作者】 刘连泰【作者单位】 厦门大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 物权
【中文关键词】 土地集体所有;土地承包经营权;建设用地使用权
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 106
【摘要】

宪法规定,农村和城市郊区的土地属于集体所有。将土地集体所有的概念放置在时间之流中考量,先后经历了作为国家权力的土地集体所有、作为国家政策的土地集体所有和作为基本权利的土地集体所有。作为基本权利的土地集体所有正在成型。作为国家权力的土地集体所有与农民土地所有对应,目的是改造农民土地所有权;作为国家政策的土地集体所有服务于公共目标,即农民的社会保障、国家的城市化和粮食安全;作为基本权利的土地集体所有防御国家权力。作为基本权利的土地集体所有不冲击宪法文本中的公有制条款。

【英文摘要】

As stipulated in the Constitution, land in rural and suburban areas is owned by collectives. Historically, the concept of collective land ownership has successively experienced the stages as a state power, a national policy and a basic right, of which the collective land ownership is taking shape. The collective land ownership, as the state power, is corresponding to the farmers’ land owner, aiming at transforming the ownership of it; the collective land ownership serves for the public purposes as the national policy, namely, the farmers’ social security, the country’s urbanization and food security; while the collective land ownership, as the national policy, defenses the state power and is consistent with the clauses of public ownership stipulated in the Constitution.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224347    
  《中华人民共和国宪法》第10条第2款规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”“集体所有”后并无“权利”或者“制度”的后缀,土地集体所有是一项权利还是一项政策?甚至是一项权利?
  在政治话语中,集体所有包含在公有制概念中,是一种所有制,与社会主义的意识形态联系在一起;在晚近法学话语中,土地集体所有被无意识解读为一项基本权利,[1]
  与农民的财产权话语勾连。该规范自1982年《宪法》确立以来,就一直没有被修改过,尽管该规范不属于不能修改的条款。该规范为什么具有超稳态结构?农村土地经营制度数度变迁,为什么《宪法》第10条有关集体所有的表述岿然不动?其中蕴含了怎样的制度密码?土地集体所有真有避雷神针?在岿然不动的土地集体所有概念下,是否也有暗流涌动?将土地集体所有的概念放置在时间之流中考量,我们会惊讶地发现,该“概念就像挂衣钩,不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义(=挂衣钩)是持久的,但潮流(概念内容)在不断变化”。[2]
  土地集体所有的性质是什么?这种追问并非单单出自知识论上的好奇,有太多的问题必须以此为前提求解。比如:集体经济组织及其成员在土地上有哪些权利?哪些对权利的限制是合宪的?这些问题应该在什么知识框架内回答?学界有关平等的叙事遮蔽了该问题的症结。[3]
  今天,集体土地征收制度改革如火如荼,集体土地入市数度试水,提高征收补偿款的呼声甚嚣尘上。但是,如果不厘清土地集体所有的基本面相,我们就只能在左冲右突中慌不择路,最终走向制度的死胡同。我们需要绘制“一幅地图指导我们在法律的领地上穿行”[4],勾勒出土地属于集体所有的规范属性相后,设计、解释与土地属于集体所有相关的规范家族。
  一、作为国家权力的土地集体所有
  在社会主义改造以前,法律中并没有集体所有的概念,也无土地集体所有权概念。土地属于集体所有是在中国社会政治改造的过程中型塑的规范。为方便国家提取农业剩余,服务工业化的目标,并最终服务于社会主义改造,就必须消灭农民的土地所有权。《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》第35条提出,“应以有计划有步骤地恢复和发展重工业为重点,……同时,应恢复和增加纺织业及其他有利于国计民生的轻工业的生产,以供应人民日常消费的需要。”1954年《宪法》序言重申上述目标,“国家在过渡时期的总任务是逐步实现社会主义工业化”。[5]
  土地集体所有是利用国家权力构造的一个概念,是国家用以吸纳农民土地所有权的容器,渐次演变为国家权力。
  土地集体所有的型塑可以分解为四个阶段:土地改革、互助组、初级社、高级社和人民公社。
  (一)土地改革:作为特惠的农民土地所有权
  中华人民共和国成立后,延续解放区就已开始的土地改革。《共同纲领》第3条规定,“有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制”。1950年,中央人民政府颁布《土地改革法》,“废除地主阶级封建剥削的土地所有制,实行农民的土地所有制……”。尽管农民土地所有制更接近一个政治经济学概念,但经过《土地改革法》第30条的演绎,农民土地所有权的制度构造已然成型:土地改革完成后,由人民政府发给土地所有证,并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租土地的权利,这就是经由法定后的物权。
  经由土地改革形成的农民土地所有权,与英文中的right并不对应,更像是privilege。前者是对抗国家权力的权利,后者是经由国家给付才可能实现的利益。农民土地所有权与地主土地所有权虽同属私有权,但两者已不可同日而语。农民的土地所有权“不是产权市场长期自发交易的产物,也不是国家仅仅对产权交易施加某些限制的结晶,而是国家组织大规模群众斗争直接重新分配原有产权的结果。”[6]
  农民土地所有权从诞生的那一天起,就被植入了国家权力的榫头,[7]为土地权利配置的变迁预留了足够的制度空间。
  与农民土地所有权对应的是地主、富农土地所有权,并不是国家权力,农民土地所有权是国家权力的产儿。
  与《共同纲领》和《土地改革法》“犹抱琵琶半遮面”式的表述相比,1954年《宪法》第八条明确规定了农民的土地所有权:“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”1954年《宪法》的目标是建构国家,而不是确认公民权利,强调政治需求的意义与功能,[8]甚至暗含了反对农民土地所有权的要素。[9]
  这也能解释,为什么农民土地所有权可以与合作化、人民公社化运动和平共处,构成土地改革运动的复线结构。立宪者的心理预期也大致划定了宪法的有效期,1954年《宪法》中的农民土地所有权既没有完全实现过,也不准备让其在体制中长期“安营扎寨”,这种权利的修辞随时可能被宏大的政治叙事吞噬。
  (二)合作化的洗礼:土地农民所有渐变为事实上的集体所有
  与农民土地所有权的叙事相对应,合作化的叙事构成另一条平行的线,消解、稀释农民土地所有权的权利特质。合作化经历了三个发展阶段:互助组、初级社和高级社,农民土地所有权渐趋淡化,最终被集体所有吞噬。
  1951年12月,中共中央下发《关于农业生产互助合作的决议(草案)》,将农民土改后的生产积极性分为两个方面:一方面是个体经济的积极性,另一方面是劳动互助的积极性。中共中央虽不打击前一种积极性,但明显表现出对后一种积极性的偏好:“必须提倡‘组织起来’,按照自愿和互利的原则,发展农民劳动互助的积极性。”[10]
  对单干农民,则要积极引导他们走合作化道路,“要充分地满腔热情地没有隔阂地去照顾、帮助和耐心教育单干农民。”[11]
  互助组在土地改革后就一直存在,是农民自愿联合的生产单位,在承认各自土地所有权的基础上,组成的互助组织。
  与农民追求效益最大化的初衷不同,中共中央在合作化运动中植入了意识形态改造的政治目标:互助组的前途是“农业集体化或社会主义化”[12],是社会主义占领农村的战略,[13]国家对互助组予以政策上的倾斜。
  1953年,粮食统购统销,农民丧失对土地孳息的处分权。但不管互助组发展到何种程度,国家不否认农民对土地的所有权,农民可以退出互助组,对土地享有完整意义上的最终的处分权。
  1953年12月16日,中共中央通过《关于发展农业生产合作社的决议》,农业生产初级社蓬勃发展起来。与互助组阶段相比,参加初级社的农民对土地的所有权日益弱化:农民以土地作股入社,由村社统一经营,按劳分配和按资分配相结合,并逐渐弱化资产在分配中的权重,“随着生产的增长、劳动效率的发挥和群众的觉悟,逐步而稳妥地提高劳动报酬的比例。”[14]
  自此,农民失去了对土地、农具等财产的占有、经营和收益分配权,“原始的所有权就演变为对股份的持有权、参与利益分配的权利。”[15]
  1955年7月31日,毛泽东发表《关于农业合作化问题》的报告,对农业合作化的速度提出更高的要求,农业合作高级社渐次建立,数量急剧膨胀。1956年,全国人大通过《高级农业生产合作社示范章程》,要求入社农民的私有土地转为合作社集体所有,取消按股分红的制度,农民的劳动是分配报酬的唯一依据,土地收益完全集体化。尽管该示范章程规定了农民的退社自由,但在意识形态压力下,加之实践中的紧逼,[16]
  农民退社成功的概率非常低。自此,土地的集体所有在事实上完全确立,合作经济成功转轨到集体经济,“合作经济与集体经济是内部构造具有实质区别的两个范畴,合作经济的本质是交易的联合,它承认私人产权,而传统集体经济的本质特征是财产的合并,它否认私人产权。”[17]
  集体所有是国家刻意制造的概念,服从于国家的政治改造,是对农民土地所有权“有意的制度模糊”。[18]
  如果将权利或权力理解为一个关系概念,土地集体所有最初的目的不是对抗国家权力,而是与国家权力合作,消灭农民土地所有权,打破“对国家充满敌意的经济社会单位,并强迫农民穿上国家所设计的制度紧身衣”[19]。
  (三)人民公社:“隐形国有化”的历程开启
  1958年8月29日,中共中央通过《关于在农村建立人民公社的决定》,“一大二公”的人民公社被视为向共产主义过渡的最好形式,中共中央要求各地“建立农、林、牧、副、渔全面发展,工、农、商、学、兵互相结合的人民公社”,农民土地完全变为公社所有。1958年12月,中共中央通过《关于人民公社若干问题的决定》,指出“人民公社变为政社合一的组织”,[20]
  公社和县级政府对土地可以无偿调拨和调整,农民丧失全部的土地所有权,土地的“隐形国有化”[21]
  历程开启。随后,中共中央《农村人民公社工作条例》及其“修正草案”通过,将这种体制进一步巩固下来。尽管中共中央随后对“一平二调”制度作出调整,最终确立“三级所有,队为基础”的土地集体所有格局,但农民不再对土地拥有所有权,却已成定局。“政社合一”意味着人民公社既是经济组织,也是政权组织,土地集体所有完全成为国家权力的一部分:完全排斥土地私有,土地也不能出租和买卖;通过行政权力确定种植品种;关闭市场,自给之外的农产品由国家统购统销。
  在互助组阶段,农民土地所有权尚可以理解为一项物权;在初级社阶段,物权就已经债权化了;在高级社阶段,甚至债权都已经消灭了。高级社阶段,虽然国家权力经由集体所有控制了土地,但毕竟分属两个主体——在规范的意义上,社员可以退社;[22]
  进入人民公社阶段后,政社合一的体制决定了土地集体所有完全成为国家权力链条中的一个环节。互助组、初级社、高级社、人民公社,农民的土地所有权一步步被“空箱化”,直到完全被土地集体所有挤出。
  权力可以理解为一种有意努力的产物。[23]
  通过某种与B的利益相对的方式影响B的时候,我们就说A对B运用了权力。[24]
  截止到改革开放前,土地集体所有恰好符合上述特征:土地集体所有是一种有意识的政治安排,旨在消灭农民土地所有权。与土地集体所有对抗的不是国家权力,全民所有是集体所有将来要达致的目标。与土地集体所有对抗的是土地私有,后者是前者要消灭的对象。土地集体所有一直与某种政治正确的意识形态联系在一起,集体所有就是为了这种政治目的制造出来的一个过渡性概念,[25]目的是缓解政治改造过程中的某种紧张:“人民公社成立以后,不要忙于改集体所有制为全民所有制,这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上,人民公社的集体所有制中,就已经包含若干全民所制的成分了,这种全民所有制,将在不断发展中继续增长,逐步地代替集体所有制。”[26]
  权力是强加成本给他人的能力,[27]其中暗含了对抗的元素,只是权力关系的双方最终形成了不对称的支配关系,被支配的一方服从支配的一方,产生支配一方希望产生的预期效果。按霍菲尔德的理论,与权力相关的概念是“有责”,[28]不服从权力必然产生责任。在型塑土地集体所有的过程中,农民不服从会导致一系列负面后果:不仅得不到政府的政策支持,还会被贴上“走资本主义道路”的标签——在大一统的格局中,政治孤立无疑是杀伤力最大的惩罚。自高级社开始,一直到人民公社,出现过农民断断续续的制度性反抗,[29]但无不在土地集体所有这一政治正确的概念威慑中泥牛入海——通过人民公社制度,国家实现了对农村的全能性控制。
  中国革命的胜利走了一条“农村包围城市”的道路,中国共产党的政治承诺和政治理想之间存在着某种紧张关系:“耕者有其田”要求的是土地私有,而社会主义、共产主义建设要求土地公有。建国初期,土地私有是中国共产党履行承诺的产物。随后,中国共产党开始实现政治理想,要将土地私有变为全民所有。在政治承诺和政治理想的紧张中,催生了土地集体所有的概念:保有某种私的外观——一定范围内的劳动群众所有,但变成公的实质——与国家权力同构,最终消灭私有。财产权的变革可能导致革命,英国《大宪章》的起因不外是一场有关财产争夺的俗务。[30]
  中国的这场权利——权力转换,为什么没有发生曾经在英国发生过的革命?权力的有效运作离不开两点:动机和资源。[31]
  政府有足够的动机将农民土地所有变为土地集体所有,政治理想的实现急需这种制度变革。政府也有充沛的资源来运作权力,经由威胁、操纵和说服,作为国家权力的土地集体所有形成。[32]
  利用作为政治资源的“政治承认”威胁——不交出自己的土地就不属于社会主义阵营;利用作为经济资源的“生产资料供给”操纵——生产资料市场已经关闭,不合作就无法获得生产资料;利用共产主义理想说服——人民公社是通向共产主义的桥梁。随着土地集体所有范围的扩大,政府政治改造的动机愈发强烈,获得的资源也越来越多,更加速了作为国家权力的土地集体所有的形成。
  二、作为国家政策的土地集体所有
  1982年《宪法》规定农村和城市郊区的土地属于集体所有,这不是一项创新,是对既有土地所有状态的制度性确认。如前文所述,土地属于集体所有是一个人为构造出来的规范,“主要是一种政治上的产权安排,更多的意义在于意识形态而非实际的经济利益”,[33]是准备将私有土地国有化的概念工具,以服从于建设共产主义的政治改造工程。农民的土地所有权被取消后,土地集体所有就不再是一个与土地农民所有对应的概念,成为没有“敌人”的拳手。按照当初预设的逻辑,土地集体所有接下来就应该转变为全民所有。按照毛泽东的想法,这一改造需要的时间并不长,短则三四年,长则五六年,[34]注定是一个速朽的概念。但将集体土地全民化的进程并不像毛泽东想象的那样顺利,农民通过偷懒、瞒产等“消极不合作”甚至内卷化的生产方式,[35]使土地的产出极为贫乏。另一方面,改革开放以来,政治改造工程的蓝图渐趋平稳,告别理想,[36]
  解决问题,成为改革开放以来执政党路线的主旋律。我国将长期处于社会主义初级阶段,是对中国局势的基本判断。1982年《宪法》将全民所有制经济和集体所有制经济同时定性为生产资料的社会主义公有制,并将两者同时理解为社会主义经济制度的基础,[37]这意味着集体所有与全民所有在现阶段并无意识形态上的高低之分,土地集体所有变全民所有的进程戛然而止。经历几十年的变迁,物是人非,回复到当年的土地私有面临无解的历史追索难题:退社在技术层面完全不可操作。由于农村人口的急剧变化,土地回归农民私有成本也极其高昂。既然共产主义的实现不是朝夕之事,土地集体所有制也就会在相当长的时间内定格,土地集体所有的功能悄然位移。
  “文革”十年之后,农民的生存已经成了问题。要稳定局势,就必须保证土地的产出效率。保证土地的产出效率,首先要解放农民创造财富的动力,土地的利用必须向私的方向转化,家庭联产承包责任制兴起。土地承包解放了农民的生产积极性,但农业生产的大发展还取决于农业生产方式的转变,在此基础上,中央启动了现代化建设。[38]
  农业现代化建设必须要求土地相对集中,这从另一个侧面也遏制了土地的私有化转向。
  土地属于集体所有就是为了保证农村土地发挥政策性功能,在“公地悲剧”和“反公地悲剧”之间妥协的产物。[39]
  作为政策的土地集体所有要服务于三个目标:农民的社会保障、国家的城市化和粮食安全。
  (一)农民的社会保障
  土地承包经营是一次大致将地权匀质化的过程,与土改的情形大体类似,甚至被学界称为“第二次土改”,与农民的第二次“立约”。[40]
  从家庭联产承包制度开始,一直到《农村土地承包法》颁布,我们可以看到中国土地政策变迁的主旋律:土地的使用权在不断“私化”,但其功能不是抵御国家权力,甚至在相当长的时期内,土地承包经营的期限仰赖于党中央的政策“特惠”:国家反复强调减轻农民负担,[41]农民获得其中溢出的利益。承包经营权是从家庭联产承包责任制发育出来的一项权利,家庭联产承包责任制也从一项政策开始,渐次进入法律体系。家庭联产承包不仅在功能上是政策,在法律渊源上也是政策。《民法通则》颁布实施前,没有人想到从中可以解释出什么权利,《民法通则》也没有将其塑造为一项完整的权利。直到《农村土地承包法》出台,承包经营权才逐渐成型。即便《农村土地承包法》构造了承包经营权这个概念,土地集体所有也掣肘承包经营权作为完整权利的可能边界:承包经营权的主要功能是农民的社会保障。
  土地的承包人只能是集体经济组织成员,农民身份一旦丧失,集体有权收回承包土地。《农村土地承包法》第26条规定,当农户迁入设区的市并取得城市户口时,集体可以收回承包地。这意味着,农户放弃土地承包经营权不以获得相应的对价为条件,不是交易,而是以进入新的社会保障体系为条件。农户不能自主转让承包经营权。根据《农村土地承包法》第41条的规定,农户转让承包经营权受到以下限制:承包方有稳定的非农职业或者收入来源;经发包方同意;受让方有农业生产经营能力。从上述规定可以看出,承包经营权的基本功能之一是保障农民的就业和生存。[42]
  国家完全肩负起农民的社会保障,无疑存在巨大的能力赤字。农民的社会保障长期以来游离于国家的社会保障之外,家庭要承担农民的生老病死,农民收入最安全和最后的保障无疑就是土地。即便近三亿农民工在城市就业,但一旦遭遇经济萧条,农民仍需回到土地。[43]
  这就是为什么国家对集体土地买卖保持高度警惕的原因:一旦集体土地卖出,农民的社会保障从何谈起?即便是土地承包经营,其制度的逻辑起点仍然是社会保障。其实,就农民可以索取的农业剩余来看,农业收益乏善可陈。尽管如此,农民仍然不愿放弃自己承包经营的土地:耕种土地无法做到利益最大化,但无疑可以做到风险最小化。国家征收农民的土地时,要支付必要的安置费,这从另一个角度说明,农村土地不单单是一宗可以用货币计价的资产,更多的功能其实是让农民据以安身立命。
  (二)国家的城市化
  中国的城市化进程需要大量的农村土地供给,国家完全控制土地一级市场是一项有利于中国城市化的制度安排。尽管如此,将农村的土地用于城市化,仍需与农民谈判。如果土地私有,与单个农民谈判成本极高,“满头乱发不好抓,梳成辫子就好抓”,土地集体所有,意味着谈判只需要和集体的代表进行即可。1982年修宪时,曾有人主张,土地一律国有化,理由是防止国家需要征收土地进行国防建设和经济建设时,土地所有者漫天要价;另一些人主张,农村和城市郊区的土地仍归集体所有,理由是担心给农民造成心理上的不良影响,而且将农村土地国有化后,国家也得不到多少实惠,土地还要农民耕种。而土地要价高的问题,可以通过制定征用条例解决。[44]修宪史说明,土地宪法秩序安排要考量的诸因素中,征收的便利度占有极高的权重。
  尽管城市化不一定意味着土地的城市化,[45]但城市化需要大量的土地,却是不争的事实。1986年制定的《土地管理法》,几经修改,基本都遵循这样的思路:控制城市化的成本。首先,国家垄断土地使用权出让的一级市场,集体土地使用权不能自由进入交易市场,必须经过国家征收变为国有土地后,才能交易;补偿不考虑土地的发展权收益,只与维持农民生活水准不下降的成本相关。全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国土地管理法释义》曾经有这样的表述:“征地补偿以使被征用土地单位的农民生活水平不降低为原则。”[46]聊五分钱的天吗
  只有将土地集体所有理解为一项国家政策,《土地管理法》才能得到融贯的解释。
  (三)粮食安全
  我国必须有一定数量的农用地,尤其是耕地,才能保证粮食安全。这就意味着,国家必须实行严格的土地用途管制:农用地转为建设用地必须极为谨慎。由于将土地用作农业用途和工商业用途收益差距悬殊,农民就有将农用地转为建设用地的制度激励,政府的管制成本会无比高昂。作为政策的土地集体所有,可以保证政府经由土地用途管制实现粮食安全。改革开放以来,国家对集体土地的用途管制从未松动,且日益细密。
  粮食安全要求集体所有的土地采用非市场化的利用方式:经济效益不是决定土地用途的唯一要素,即土地不能按照其“最好最佳”[47]用途来获取收益。耕地,尤其是基本农田,只能生产经济效益低、社会效益高的粮食。《土地管理法》第一条将保护耕地作为该法的目的之一,第三条将保护耕地表述为我国的基本国策,足见耕地保护在土地管理中的地位,《土地管理法》甚至一度被业内人士戏谑为“耕地保护法”。[48]
  严厉禁止基本农田改变用途,只有国务院才能批准占用基本农田;[49]基本农田之外的耕地需要改变用途的,地方各级政府的权限被严格限制;[50]坚守18亿亩耕地红线不动摇。[51]对违反耕地保护规定的,上级政府甚至可以因此启动对下一级政府的问责机制。[52]
  土地虽然集体所有,但集体却不能利用土地追求自己及成员最佳的经济利益,“集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权’,也不是一种纯粹的国家所有权,它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排”。[53]
  换成宪法学的话语:强迫部分人为了公共利益承担超过其份额的负担。[54]
  如果将土地集体所有理解为一项权利,则政府的上述管制就构成管制性征收。虽然中国法上没有管制性征收的概念,但可以经由“征用”概念嫁接。如果政府的管制“走得太远”,就可能构成管制性征收,政府应支付补偿。[55]
  只有将土地集体所有理解为一项国家政策而不是一项权利,[56]解释的融贯性才可能达致:土地集体所有如果不是一项财产权,

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