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【期刊名称】 《清华法学》
被遗忘权的基本原理与场景化界定
【作者】 丁晓东
【作者单位】 中国人民大学法学院、未来法治研究院{副教授},中山大学{电子与通信工程专业学士},北京大学、耶鲁大学{法学博士},中国人民大学法学院{博士后}
【分类】 法理学
【中文关键词】 被遗忘权;个人信息;言论自由;信息流通;合理期待
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 94
【摘要】 被遗忘权试图回应数字化记忆所带来的遗忘难题,但这种权利也面临争议,支持者与反对者均提出了有力的论据。通过辨析被遗忘权的支持与反对意见,可以发现被遗忘权的正当性应建立在信息合理流通与具体场景中各方合理期待的基础之上。我国法律实践对于被遗忘权的态度总体上符合被遗忘权的基本原理。在司法与执法过程中,我国的被遗忘权需要进行进一步场景化的界定,例如可以以个人信息来源不同而赋予当事人不同类型的被遗忘权。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249555    
  目次
  一、被遗忘权的起源
  二、关于被遗忘权的争论
  三、被遗忘权的中国理论与实践
  四、被遗忘权的场景化界定
  五、结语与启示
  
  2014年,欧盟法院(The Court of Justice of the European Union)在西班牙谷歌案中确立了“被遗忘权(right to be forgotten)”,认定公民个体在满足某些条件的情况下,有权要求网站删除其网上的个人信息。[1]这一判决作出后,瞬间引起了全球科技界与法律界的广泛关注与争议。在欧洲和美国,很多学者围绕被遗忘权的性质、正当性与适用范围进行了讨论。
  在我国,被遗忘权也在立法和司法层面提上议程。2015年,在任甲玉诉北京百度网讯科技有限公司人格权纠纷案中,当事人除了主张百度公司侵犯其姓名权、名誉权之外,还主张百度公司侵犯了其一般人格权中“被遗忘”的权利。[2]2017年3月,全国人大代表吴晓灵、周学东等其他45位全国人大代表向两会提交了《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》,在第18条中,该草案规定了“信息删除权”:“在法定或约定事由出现时,个人信息权人得以请求信息处理主体无条件删除其个人信息。”[3]
  被遗忘权是否是一种值得保护的法律权利?如果不是,其原因何在?如果是,其背后的价值基础与理论基础何在?对于这样一种权利,我国的法律体系应该采取何种态度,是应当追随欧洲的进路,借鉴和参考这种权利?[4]还是更应对此种权利保持一定程度的怀疑?[5]
  对于以上问题,本文将在已有文献的基础上做出全面和深入的分析。本文将结合已有支持被遗忘权与反对被遗忘权的意见,重新思考被遗忘权的理论基础。本文将指出,就被遗忘权的理论基础来说,被遗忘权无法建立在个人信息权的基础之上,被遗忘权只能建立在共同体信息合理流通的基础之上。考察被遗忘权的边界,必须结合共同体中公众与个体对于信息流通的合理预期来确定。从被遗忘权的基本原理出发,可以发现我国法律体系对被遗忘权的界定总体上符合被遗忘权的基本原理。在实践中,应当根据不同的应用场景而判断是否赋予个体以删除自身信息的权利。
  在行文上,本文第一部分追溯被遗忘权的起源,对被遗忘权所涉及的西班牙谷歌案和欧盟的相关法律进行简单的介绍。第二部分讨论关于被遗忘权的争论,对支持与反对被遗忘权的双方观点进行了详细的分析与反思。第三部分指出我国关于被遗忘权的学术争论延续了西方的讨论框架,但我国关于被遗忘权的法律实践采取了一条独特的进路,而且这条进路从总体上符合被遗忘权与个人信息保护的基本原理。在第四部分,本文结合具体场景,根据个人信息来源的不同对被遗忘权做了语境化的界定。本文第五部分对被遗忘权的基本原理进行了总结。
  一、被遗忘权的起源
  被遗忘权起源于西班牙谷歌案。西班牙谷歌案涉及一名叫马里奥·冈萨雷斯(Mario Costeja González)的律师。1998年,冈萨雷斯申请破产,其物业被公开拍卖以抵偿其社保债务。为了使得这次拍卖“更具有公开性……尽可能吸引更多的投标人”[6],西班牙《先锋报》(La Vanguardia)依据西班牙劳动和社会事务部(Spanish Ministry of Labour and Social Affairs)的指令刊登了拍卖的声明。2008年,该报纸的网络版也开始在互联网上提供。其后,当使用Google搜索冈萨雷斯的名字时,出现的很多搜索结果都显示了该拍卖声明。2010年,冈萨雷斯据此向西班牙数据保护局(AEPD)提出诉讼,认为十二年前所发生的拍卖“在多年之前就已经解决,现在提及完全不具有相关性”。[7]
  其后,在联系了报社和西班牙谷歌公司而未得到满意的答复后,冈萨雷斯向西班牙数据保护局提出申诉,要求西班牙先锋报删除或更改页面,使得与其相关的这条个人信息不再显示;同时要求Google删除或隐藏与其有关的这条个人信息,以使得这些信息不再出现在搜索结果或搜索链接中。针对冈萨雷斯的诉求,西班牙数据保护局一方面认为,报社对涉案信息的公开是合法的,因为其是根据西班牙劳动和社会事务部的要求而刊登声明的。另一方面,西班牙数据保护局认为,冈萨雷斯要求Google删除相关个人信息链接的要求是合理的,当“确定和传播数据会威胁数据保护的基本权利以及广义上的人的尊严”时,数据保护局有权“要求撤回此类数据以及要求搜索引擎的经营者禁止对此类数据的访问”。[8]
  针对西班牙数据保护局的决定,谷歌西班牙和谷歌公司随后向西班牙国家高等法院提起上诉,而西班牙国家高等法院中止了审理,因为其认为案件取决于对欧洲95/46/EC数据保护指令(以下称《95指令》)的理解。西班牙国家高等法院随后将案件提交给了欧盟法院审理,欧盟法院经过审理后认为,西班牙数据保护局有权在此案中要求Google删除和冈萨雷斯相关的个人信息链接。
  欧盟法院的论证如下。首先,欧盟法院认为,此案中的《先锋报》中所包含的正是个人信息,因为《95指令》将“个人数据”定义为“任何已识别或可识别的自然人(“数据主体”)相关的信息”。[9]其次,欧盟法院认为Google属于“数据控制者”的范畴,因为《95指令》将“数据控制者”定义为“确定处理个人数据目的与方式”的实体[10],再次,欧盟法院认为,谷歌对于个人数据的处理属于此类“处理个人数据”的范围,因为《95指令》指令将“处理个人数据”定义为“任何对个人数据进行的操作”,例如“收集(collection)、记录(recording)、组织(organization)、储存(storage)、调整(adaptation)或变更(alteration)、检索(retrieval)、咨询(consultation)、使用(use)、通过传输、传播或其他方式进行公开(disclosure by transmission, dissemination or otherwise making available)、调整或组合(alignment or combination)、屏蔽(blocking)、擦除或损坏(erasure or destruction)”。[11]最后也是最重要的,欧盟法院认为,从《95指令》的相关条款中可以推导出一种“被遗忘权(right to be forgotten)”, Google或其他数据控制者有责任擦除此案中的链接。欧盟法院指出,《95指令》第12条规定了数据主体的“访问权”,数据主体有权“更正(rectification)、擦除(erasure)或屏蔽(blocking)不符合《95指令》所规定的处理的数据”。[12]此外,《95指令》第6条还规定,欧盟成员国必须保证个人数据必须“恰当(adequate)、相关(relevant)以及和他们被处理和/或进一步处理的目的相关”[13],而且必须“准确以及在必要时进行更新”。[14]从这些条款中可以得出结论,当搜索引擎对于个人的数据保护和隐私基本权利存在偏见时,这些权利优先于搜索引擎的利益和一般的信息自由利益。[15]
  欧盟法院在西班牙谷歌案中的判决第一次在法律效力上确立了公民或数据主体的“被遗忘权”或“擦除权”。[16]但在法律规定上,2012年已经起草但2018年才正式生效的欧洲《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation)已经对这种权利进行了详细的规定。《一般数据保护条例》第17条“擦除权(‘被遗忘权’)”规定:“数据主体有权要求控制者擦除关于其个人数据的权利”。当“个人数据对于实现其被收集或处理的相关目的不再必要”、“数据主体撤回同意”、“已经存在非法的个人数据处理”时,或者当数据主体反对基于营销而处理个人数据时[17],“数据控制者有责任及时擦除个人数据”。[18]在某种程度上,我们可以说西班牙谷歌案是对当时尚未生效的《一般数据保护条例》的预先执行。
  二、关于被遗忘权的争论
  被遗忘权是否应当被移植到中国?或者说中国是否应当也确立被遗忘权这样一种权利?要对这一问题进行回答,我们有必要对支持和反对被遗忘权的已有观点进行分析。
  (一)支持理由
  我们先来看这一权利的支持理由。支持被遗忘权的第一点理由来自于遗忘机制对社会和个人的重要作用。很多“被遗忘权”支持者首先将被遗忘权追溯到信息与隐私专家维克托·迈尔-舍恩伯格的名著《删除》。正是在这本书中,舍恩伯格论证了信息化时代所带来的数字记忆问题,提出了遗忘机制的正面作用与删除信息的必要性。
  舍恩伯格认为,合理的遗忘机制对于社会来说是一种重要的美德,因为合理的遗忘机制可以为社会中的个体提供重新开始的机会[19],“遗忘能给那些失败的人第二次机会。”[20]但舍恩伯格指出,在数字化与信息化时代,合理的遗忘机制已经被打破了。在信息与网络时代,“记忆已经成了常态,而遗忘反而成了例外”。[21]人们的信息一旦在计算机与网络上被记录,就会成为永恒的烙印,永不消失的记忆。如同舍恩伯格所说:“完整的数字化记忆代表了一种更为严酷的数字圆形监狱。由于我们所说与所做的许多事情都被储存在数字化记忆中,并且可以通过存储器进行访问,因此,我们的言行可能不仅会被我们同时代的人们所评判,而且还会受到所有未来人的评判。”[22]正是基于这一判断,舍恩伯格在书中提出了“删除”的必要性,主张在数字领域内模仿人类的遗忘机制。[23]
  对于很多学者来说,舍恩伯格的著作为被遗忘权提供了理论上的支持。如果信息与数字技术使人类的记忆机制发生了重大改变,如果社会无法合理地遗忘每个个体的历史,无论何种微小的信息都会被永久性的记忆,那么个体就可能在社会中受困于此类历史记忆。也因此,有必要赋予个人以一种被遗忘权,以对抗信息与数字技术给个人打上的“永恒烙印”。[24]
  支持被遗忘权的第二点理由来自于历史和社会经验。被遗忘权的支持者指出,被遗忘权其实早已存在并在社会中发挥了重要作用,即使在美国也存在被遗忘权。在评论被遗忘权在美国的适用时,小波斯纳(Eric Posner)指出,虽然美国从整体上信奉言论自由的文化,但美国其实早已拥抱被遗忘权,法律早已在第一修正案和隐私权之间保持平衡。例如,在美国的信用报告中,对于未偿付的抵押贷款,即使此类信息为真,十年之后这类信息也不会被记录。此外,各州对于某些类型的犯罪记录也会从公共记录中删除,即使这些记录并不存在任何错误。小波斯纳因此认为,虽然美国并没有明确地承认被遗忘权,但这种法律权利其实深藏于美国的历史传统中。小波斯纳指出,在网络问题上,至少没有理由在美国预先排除被遗忘权,或者认为这种权利和美国宪法第一修正案所规定的言论自由条款相冲突。[25]
  支持被遗忘权的第三点理由来自于权利理论。支持被遗忘权或擦除权的学者认为,被遗忘权是一种对公民个体的赋权,被遗忘权有利于加强公民个体对其个人信息的控制。在理论上,阿兰·威斯丁(Alan Westin)和其他学者已经在相关著作中提出,隐私的关键是对个人信息的控制[26],隐私意味着“个人、群体或机构对自身信息在何时、如何以及在什么程度与他人沟通的主张”。[27]从实践来看,为信息隐私法所广为接受的“公平信息实践(fair information practices)”原则对个人的知情权、信息使用反对权、纠正与修改权进行了广泛的规定。[28]在被遗忘权的支持者看来,被遗忘权只不过是这些权利的逻辑拓展,反应了从消极性权利到积极性权利的拓展。[29]毕竟,如果法律赋予了公民以对个人信息以访问权、更正权等控制自身信息的权利,那为何不能赋予给公民以被遗忘权的权利?[30]事实上,在欧盟《一般数据保护条例》中,我们看到被遗忘权正是被放在“数据主体的权利”这一章赋予了公民个体一系列权利[31],对数据收集者或控制者施加了一系列的责任。[32]
  (二)反对理由
  在分析了被遗忘权的支持理由后,我们再来看被遗忘权反对者所提供的理由。在很多反对者看来,被遗忘权首要的问题在于违背了言论自由的原则,确立被遗忘权会对言论自由产生重大冲击。例如斯坦福大学网络与社会中心平台责任的主管达芙妮·凯勒(Daphne Keller)认为,“被遗忘权与美国言论自由不相符,因为即使信息是真实的而且不会导致伤害,被遗忘权也会要求删除信息。在美国,第一修正案不会允许法庭强制搜索引擎删除此类信息”。[33]明尼苏达州大学法学院的罗伯特拉尔森教授认为,被遗忘权“和言论自由的价值背道而驰,被遗忘权“否认了可能的发言者决定说什么和想什么的能力,而且否认了可能的听众对于形成其观点和思想所需的信息”。[34]新墨西哥大学法学院的达威德·斯胡(Dawinder Sidhu)教授指出,美国不需要“被遗忘权”,被遗忘权和美国第一修正案所保护的言论自由利益相冲突。[35]而即使是杰弗里·罗森(Jeffery Rosen)这样隐私权的坚定支持者,也指出被遗忘权与美国宪法第一修正案所保护的言论自由格格不入,在罗森看来,欧洲相关法律对于互联网企业所施加的罚款威胁则更可能形成一种“寒蝉效应(chilling effect)”,会对言论自由与媒体自由产生重大不利影响。[36]
  其次,被遗忘权的反对者指出,被遗忘权会导致搜索引擎或网站擦除个人数据,重写历史。尤其是在一些涉及到负面信息的例子中,被遗忘权可能会被某些人加以利用,剥夺公众的知情权。在欧洲认可了被遗忘权以后,此类例子可谓数不胜数。例如,一个希望重返的英国政客曾经向网站提出“被遗忘权”的请求,要求删除其曾经浏览和整理虐待儿童网站的信息;一名医生要求网站删除病人对其差评的信息。[37]在反对者看来,这种“被遗忘权”的规定实际上混淆了私人信息与公共信息,把所有的个人信息都视为私人信息以及隐私所保护的范畴。斯胡教授指出,早在布兰代斯和沃伦的文献中,他们就区分了私人信息与公共信息,只有私人信息才能得到隐私法的保护。而欧盟的被遗忘权却确立了一种绝对化的个人信息权,将本来应该由个人所承担的信息曝光的责任变为由国家的正式法律来承担。[38]斯胡教授认为,这种改变是极为不合理的。网络与信息时代的数字化记忆可能会对公民个体产生一些不合理的负面影响,但这些负面影响应当通过社会规范与社会声誉机制来调整,不能由国家法律来承担这一责任。由国家法律来确认被遗忘权,赋予个体以删除个人信息的请求权,这将影响信息的合理流通与公众的知情权。
  再次,有的反对者也从企业责任的角度对被遗忘权提出了批评。在这些反对者看来,让企业承担判断个人信息删除的责任,这既无效率,又无正当性。无效率是因为在赋予个体以被遗忘权以后,企业将不得不花费大量精力来应对个人所提出的信息擦除请求,而且企业还必须对这些请求进行分辨,判断哪些请求属于合理范围,哪些请求属于无理要求。[39]而无正当性是因为企业不是公共机构,不适合承担言论审查的责任。[40]
  最后,有的反对者也从技术层面对被遗忘权提出了质疑,质疑擦除信息的有效性。在有的技术人员看来,设置被遗忘权可谓是控制信息的“一种可笑的尝试”。因为即使设定被遗忘权,网络世界的信息流通也不可能因此被阻挡。有的评论者以加利福尼亚州所制定的未成年人擦除法案为例,对被遗忘权进行了分析。加州的擦除法案和欧洲的被遗忘权非常相似——其差别主要在于欧洲的被遗忘权是普适性的,而加州的擦除法案则仅仅针对未成年人。对于加州的擦除法案与未成年人的被遗忘权,但评论者指出,尽管这一法案的初衷是好的,但这一法案却是基本无效的。首先,差不多每个网站都已经给了使用者以删除帖子的选项。其次,当使用者发布的帖子开始传播,就基本不可能对其进行删除。[41]反对者指出,“法律制定者所看到的世界和当今技术运作的世界之间存在巨大鸿沟”[42],法律制定者所看到的世界是一个设定一项被遗忘权就可以擦除个人信息的世界,而现实世界则完全不可能实现此种目标。
  事实上,行使被遗忘权不仅很难产生被遗忘的效果,反而会在很多情况下产生放大效应。例如西班牙谷歌案中的冈萨雷斯,虽然本案的主角希望公众遗忘其相关个人信息,但事与愿违的是,他的个人信息已经成为全球公共事件,成千上万的媒体和网页对其进行了报道。而且,这种情形并非仅仅限于类似西班牙谷歌案的热点案件。即使是一般性的非热点事件,在很多情况下也会因为行使被遗忘权而“越描越黑”。这里的原因在于,欧洲被遗忘权的判决仅仅要求搜索引擎移除相关事件的链接链接,而不要求原始网站对于相关信息进行删除。这样,在搜索引擎被要求删除相关信息后,很多媒体和网站都对相关信息进行了重新发布或特别纪录,使这些信息重新引起公众的关注。例如,BBC将其被Google所移除的信息进行了重新的发表;[43] Hidden From Google网站记录了那些被要求从Google上删除的链接[44],而Wikimedia和Reddit则更是直接记录了Google所删除的链接。[45]
  在被遗忘权只有部分国家承认而互联网全球互联的今天,被遗忘权所要达到被遗忘的效果更是难以实现。如同有的评论者指出,在现有条件下,只有欧盟和其他少数国家和地区(例如俄罗斯、日本、中国香港地区)承认了被遗忘权,这就使得个人所提交的擦除请求很容易在其他国家或地区的网站上重新出现。[46]而一旦司法性机构等实体对某个案件进行了被遗忘权的判决,这类判决就更可能实现适得其反的效果。[47]对于这一点,身处欧洲但却和欧盟

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