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【期刊名称】 《清华法学》
《土地管理法》合宪性争议再反思
【副标题】 兼论立法形成条款的成因与边界【作者】 彭錞
【作者单位】 北京大学法学院{助理教授,法学博士}【分类】 土地法
【中文关键词】 集体土地入市限制;原旨主义;立法形成条款
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 108
【摘要】 现行《土地管理法》对集体土地入市设定了严格限制,长期以来被批评为违反了1988年宪法修正案所规定的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。但征诸该条款产生的背景和历程,不难发现无论是在事实还是规范层面,其历史原旨并不指向使集体土地自由入市成为原则,不自由成为例外。作为立法形成条款,该条款的精神原理在于通过宪法延迟减低决策成本和错误成本,为集体土地管理制度的进一步演化提供框架、划定边界。在此视角下,《土地管理法》确立的农地入市限制并不存在合宪性危机。然而,这不会取消当下改革的必要性。只有深入理解宪法土地转让条款的历史原旨和精神原理,方能避免保守或激进的陷阱,审慎推进改革,实现集体土地管理制度多元目标之平衡。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249546    
  目次
  一、问题的引出
  二、1988年修宪前的集体土地管理制度
  三、1988年宪法修正案土地转让条款的原旨
  四、1988年宪法修正案土地转让条款的性质与内涵
  五、小结:立法形成条款的边界与集体土地管理制度 改革的合宪性控制
 
  一、问题的引出
  多年来,我国土地管理制度一直面临合宪性争议,聚讼焦点在于现行《土地管理法》对集体土地入市设定了严格限制。根据《土地管理法》63条,除合法取得集体建设用地的企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的,集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。国家征收几乎成为集体土地合法入市用于非农建设的唯一途径。我将此称为“农地非农化以国家征地为原则”,基本内涵是集体土地入市以限制为原则,以自由为例外。[1]
  对此,既有研究提出“积极违宪”和“消极违宪”两种批评。“积极违宪”说认为农地入市限制违反宪法平等原则和比例原则,造成城乡同地不同权,对集体土地所有权带来不成比例的限制[2],导致本质上是计划经济遗产和改革制度性障碍的“非法帽子漫天飞”。[3] “消极违宪”说则主张1998年《土地管理法》设立的农地入市限制违反了1988年宪法修正案二条“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,因为全国人大及其常委会至今没有出台允许集体土地使用权自由入市的法律、法规。尽管1988年底修改的《土地管理法》2条规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定”,但国务院在1990年颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》后就再无动作,集体土地使用权转让入市的具体办法迄今仍付之阙如。有学者据此认为1988年修宪确立的土地转让条款沦为“半拉子工程”,无论是立法者还是国务院都出现消极不作为,未能完成宪法委托,背离了中国土地制度的宪法秩序。[4]1998年《土地管理法》甚至干脆把1988年《土地管理法》第2条的上述规定压缩为“土地使用权可以依法转让”,这被视为“历史的倒退”。[5]
  以《土地管理法》修订为契机,中国农村集体土地管理制度正在经历新一轮变革,重点在于突破原有的入市限制。十八届三中全会决定提出“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”在此背景下,全国人大常委会于2015年初决定授权部分地区暂停实施《土地管理法》有关条文,为试点改革清除法律障碍,明确“对实践证明可行的,修改完善有关法律”。[6]试点运行一年多后,2017年5月,国土部发布《土地管理法》修正案征求意见稿,增加新的第63条:“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地,集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用,并签订书面合同。按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。集体经营性建设用地出让转让的办法,由国务院另行制定。”时至今日,尽管修法还未最终落地,试点截止期亦延至2018年底[7],但此轮修法突破农地入市限制的范围仅限于集体经营性建设用地已基本确定。
  与此同时,实践再一次走在法律前面。2017年8月,原国土部发布《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》,在北京、上海、南京、杭州、厦门、武汉、合肥等十三个城市开始试点,允许存量的集体建设用地不经征收直接入市运营集体租赁住房项目。[8]这一改革在《土地管理法》修正案征求意见稿的基础上又迈了一步,即把准许不经征收入市的集体土地从经营性建设用地扩大到了建设用地,包括经营性的,也包括非经营性的,如宅基地、集体公益用地等。然而,这种突破又是相当有限的,因为该试点下的入市只能采取租赁方式,严禁以租代售或转租。[9]
  在此背景下,有学者对本轮集体土地制度改革提出批评,认为步子迈得还不够大,离十八届三中全会决定提出的“建立城乡统一的建设用地市场”仍有差距。[10]就法律修改而言,所涉土地面积其实极为有限。原国土部在《土地管理法》修正案征求意见稿的说明中指出:据2013年初步统计,全国存量集体经营性建设用地有4200余万亩;至2016年底,本轮集体经营性建设用地入市试点地区入市地块面积共计3650.58亩。而根据第二次全国土地调查主要成果及其他相关数据,我国集体土地的总面积为66.9亿亩,其中包括55.3亿亩农用地和3.1亿亩建设用地。[11]据此,本次修法放松入市限制的对象仅占集体土地总面积的约0.63%和集体建设用地总面积的约13.5%。实践改革中集体土地租赁住房试点的规模则更是微乎其微。
  然而,仅以所涉土地面积来批评改革幅度过小是片面的,因为数量上占少数的改革对象完全可能是质量上更为重要的部分——虽然目前国有企业占国民经济总量的比重并非多数,但国企改革无疑是进一步完善社会主义市场经济体制的重中之重。所以,评判改革步幅适当与否的恰切标准应是改革措施是否能真正实现改革目标。在此视野下,众多论者批评改革幅度太小,核心在于认为改革措施对改革目标于事无补,甚至背道而驰,理由是《土地管理法》所确立的集体土地入市限制本质上是违宪的。当下的法律和实践改革并未扭转这种以限制为原则、以自由为例外的格局,仅仅开了一个小口。这对于扭转违宪状态不单只是杯水车薪,更有矮化改革目标之虞。
  在此情形下,反思农地入市限制的合宪性就不仅具有学术价值,更是对当下改革具有重大实际意义。十八届四中全会决定要求“使每一项立法都符合宪法精神”,十九大报告提出“推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。因此,合宪性应当成为此轮修法的首要考虑和根本指引。如果《土地管理法》严格限制农地入市违宪,那么就必须彻底改变,以实现合宪为依归。如果不违宪,问题就转变为如何理解和考量现下改革的方向与限度。兹事体大,学界此前对农地入市限制是否“积极违宪”展开了激烈讨论。[12]但对该项制度是否“消极违宪”,既有研究却未形成真正交锋。有学者曾指出1988年宪法修正案关于土地使用权依法转让的立法委托事实上早已完成。[13]一方面,集体农用地的承包经营权流转早有立法,如1995年《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》、1998年《土地管理法》15条、2002年《农村土地承包法》10、1632条和2007年《物权法》128条。2016年,中办、国办联合发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,明确“加快放活土地经营权”,要求“建立健全土地流转规范管理制度”。另一方面,集体建设用地使用权转让也早有立法,如1998年《土地管理法》62条规定的“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”。由于实践中多见“搭地卖房”现象,这实际上就是在允许宅基地使用权的流转。同时,集体经营性建设用地使用权因破产、兼并而流转的情形也早被《土地管理法》63条所囊括。然而,上述回应显然避开了“消极违宪”批评的核心锋芒,即1988年修宪的本意在于“土地的各种使用权原则上是可以转让和自由流通的,只有例外的情况下才可以限制这种权利”“而现行土地相关法(特别是《城市房地产管理法》和《土地管理法》)恰恰不是这样的,它们将原则变成了例外,例外变成了原则。”[14]换言之,“消极违宪”论认为1988年宪法修正案奠定了集体土地入市以自由为原则、限制为例外,但日后出台的下位法背弃了这一承诺。
  本文对“消极违宪”论给出正面回应,余下内容分四部分展开。第一部分回顾1988年修宪的历史背景,特别是我国集体土地转让的实践变迁与差别化的制度回应。第二部分基于权威媒体报道、官方智囊论述和修法过程记录,挖掘1988年宪法修正案土地转让条款的原旨。第三部分剖析该条款作为立法形成条款的性质和内涵。最后一部分厘定该条款的边界,进而点明如何针对当下改革提供合宪性论证,实施合宪性控制。本文的基本观点是:无论在事实还是规范层面,1988年宪法修正案的土地转让条款并不指向让集体土地自由入市成为原则,不自由成为例外。作为立法形成条款,该条款的本意在于通过宪法延迟减低决策成本和错误成本,为将来的制度演化提供框架、划定边界。因此,现行《土地管理法》确立的农地入市限制不存在合宪性危机。但这并不意味着当下的改革没有必要。恰恰相反,只有真正理解了宪法土地转让条款的历史原旨和精神原理,方能避免保守或激进的陷阱,审慎推进改革,实现土地管理制度多元目标之平衡。
  二、1988年修宪前的集体土地管理制度
  根据当代中国宪法史的标准叙事,1988年修宪增加土地转让条款是为了给之前已经发生的城市国有土地转让提供合法性追认,从而消除“良性违宪”的尴尬状态。[15]但问题在于:若仅是为了给国有土地转让做事后背书,1988年宪法修正案为何会采用不区分城乡土地的宽泛表述,而非更为狭窄却精确的语言——譬如“国有土地的使用权可以依照法律的规定转让”?“消极违宪”论者敏锐地抓住这一点,从文义逻辑上推理出:“‘土地的使用权可以依法转让’,而不是‘惟有城镇国有土地的使用权才可合法转让’”;“既然中华人民共和国只有国有土地和集体土地这两种土地所有权,那么国有土地的使用权可转让,集体土地的使用权当然也可转让。”[16]但这种推理是不成立的,因为修改前的八二《宪法》10条第3款规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用”,此处的“土地”就仅指集体土地[17],故不能说一见到“土地”二字就能从逻辑上推出其包括城乡两种类型。然而,1988年《土地管理法》2条确实规定了国有土地和集体土地的使用权可以转让。由于1988年修宪发生于当年四月,而《土地管理法》修改发生十二月,两者相隔仅仅半年,后者应视为对前者的法律因应,而非扭曲。由此,1988年宪法修正案土地转让条款理应被理解为涵盖了国有和集体两种土地。问题随即转化为:修宪所指的集体土地使用权转让究竟有何意涵?是否真如“消极违宪”论者所称是确立了农地入市以自由为原则、限制为例外?答案要从修宪前的集体土地管理制度史中去寻找。
  (一)修宪前集体土地转让的实践变迁
  如所周知,改革开放前,我国禁止任何形式的集体土地转让。1962年《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定:“生产队所有的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一律不准出租和买卖。”之所以要消灭土地市场,目的是为了在城乡二元的政治经济结构下,确保集体土地限于计划经济下的农业生产,从而高效地为城市工业快速积累提供剩余产品。[18]一方面,集体组织以所有者身份行使农村土地经营决定权,政府则通过计划指令实际掌控最终决定权,直接从事生产的农民不享有土地上的剩余索取权。[19]另一方面,集体土地基本只能用于农业用途,国家垄断一切非农建设,并通过征收取得土地、依照计划利用土地。[20]事实证明,这样的土地制度既导致劳动积极性低下,也桎梏了土地资源优化配置。改革开放后,家庭联产承包制实现集体土地所有权和经营权分离,极大提升了农业生产效率。与此同时,集体土地转让领域也出现两大变化,包括涉及用途转变(“农转非”)的转让和不涉及“农转非”的转让。
  首先,集体土地从农用地转为建房和企业用地出现井喷式增长。改革开放前,从1957年到1977年,建设占用耕地共5亿亩,其中国家建设用地占2亿亩,农村建设用地1.5亿亩。[21]改革开放之初,这一比例关系掉转过来,农村建设用地成为占用耕地的主力军。这是由于一方面,农村建房用地急剧增加。据统计,从1979年到1983年的五年间,全国农村新建住宅达28亿多平方米,比1978年以前三十年农村建房总量还多三分之一以上。[22]另一方面,集体企业用地也迅猛扩张。1978年全国乡镇企业用地估约235.5万亩,到1985年上涨到约844.5万亩,七年内规模扩大2.6倍。[23]据国家土地管理局统计,1981-1985年间,农村建房用地和集体企业建设用地增长量连续五年超过国家建设用地。[24]
  在此背景下,农村建房用地和企业用地不再限于集体自用,而是突破集体范围发生转让。这首先表现为集体建房用地交易在城市郊区、城乡结合部大量出现。事实上,1962年明令禁止土地买卖租赁之后,此类交易并未绝迹,而是转入地下,形成所谓“隐形的土地市场”。“文化大革命”后期,国家控制减弱时,集体或农民个人向非集体组织或私人出卖宅基地的“黑市”逐渐发展起来,至改革开放后规模已十分可观。据建设部房地产业管理局调查,八十年代末,北京近郊区一些乡村以联营、出租、出卖房屋等形式变相大量出卖集体土地。1987年,北京市审计局对180个自筹资金基建项目审计中,发现多起利用集体土地倒卖、倒租房屋事件,涉及几十个单位。[25]之所以出现这种转让,根本原因在于改革开放带来经济繁荣、居民增收,不光农民建房热情高涨[26],非农业人口和单位出于改善待遇、提高福利之目的,也开始大量使用集体土地建房。[27]
  同时,集体企业用地转让也开始涌现。改革开放之初,集体企业还可以使用本集体原有的存量用房。但由于其规模扩张,原有存量用房不敷所需,集体企业便开始占用本集体以外的土地,导致企业用地在不同集体之间转让。[28]随着市场进一步搞活放开,企业用地转让逐渐突破集体的范围,延伸到非集体组织。私营企业开始以与集体联营的名义,租赁集体的土地、厂房,并付给一定租金和管理费。[29]如广州在1979年最早探索出“广州出地、港商出资、合作开发、共享收益”的模式,以集体土地为条件同开发企业合作,以场地使用权作为出资。[30]深圳附近的一些村委会则只盖厂房,出租给港台厂商,坐收房租。[31]
  除了涉及“农转非”的转让,用于农业用途的集体土地转让,即承包经营权流转,在改革开放后也日渐普遍。这是由于家庭联产承包制极大解放农村生产力,农村剩余劳动力增加。越来越多的农民认识到单纯靠一家一户的小农生产无法实现持续增收,转而投身工商业,将自己的承包地转让、转包,把土地集中给科技户、种粮大户。[32]周其仁等人1984年调研发现:在浙江、云南、福建、广东、贵州等地,民间自发的农地转包大量涌现——“土地转包已是目前我国农村普遍的现象了”。[33]
  以上两点实践变迁,使得原本遭禁止的集体土地市场破茧而出,国家对农村土地资源的垄断被打破,土地开始在不同生产部门和主体之间流动,资源配置得以优化。如果单纯从提高土地利用经济效率的角度考虑,这些实践变迁无疑都值得承认和欢迎,也要求国家给予正面、积极的制度回应。然而,征诸1988年修宪前的农村土地管理制度史,答案并非如此。
  (二)修宪前集体土地转让的差别化制度回应
  针对涉及“农转非”的集体土地转让,1988年修宪之前,国家的制度回应是限制性。对于农地转用建房,国家采取了两种措施。一种是运动式的“刹风”。如1981年国务院发布《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》,责令“各级政府对农民建房和社队企业占地情况,要进行一次检查。对于任意侵占耕地建房、不经批准强行占地以及建房占地过多的,要严肃处理。”另一种措施则是更为常规化的制度建设,从规划、限额、审批三个角度控制农村建房。1982年,国务院颁布《村镇建房用地管理条例》,规定村镇规划须报县级政府批准、农民建住宅的用地限额由省级政府确定以及农村建房占用耕地须报县级以上政府审批。
  集体自用土地建房尚且受到如此严格限制,集体建房用地向非集体组织和个人转让遭到禁止也就不难理解。1982年,中共中央书记处和国务院批准的《关于切实解决滥占耕地建房问题的报告》指出:“坚决刹住干部带头占地建房风。各地都要象北京、山西那样,立即对滥占耕地建房问题进行一次检查,抓几件典型案件,严加处理”。同年,《村镇建房用地管理条例》第4条明文规定:“严禁买卖、出租和违法转让建房用地”。须指出的是,该条例第14、18条允许特定非集体成员,包括回乡落户的离休、退休、退职职工和军人、回乡定居的华侨以及集镇内非农业户等使用集体土地建房,但要求首先提出申请,经生产大队审核同意,报公社管理委员会批准。需要占用耕地、园地的,还须经县级政府批准。1986年《土地管理法》41条继承了非农业人口使用农村土地建房需县级政府审批的规定,还增加了参照国家征地标准给予集体补偿的要求。[34]但无论如何,当时的土地管理制度严禁农村建房用地以租赁、买卖等方式超出集体范围流转。
  与此同时,集体土地流转给非集体组织或个人用于非农业生产面临严格限制。1982年《村镇建房用地管理条例》第5条第1款规定:任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地进行建设。第2款指出:“全民所有制单位,包括同社队联营的企业在内,其建设用地,应按国家建设征用土地的规定办理。非农业人口兴办的集体所有制企业建设用地,参照国家建设征用土地的规定办理。”这表明集体不得以土地入股方式与非集体联营,后者使用集体土地从事非农业生产必须经过国家征地。1984年,中共中央、国务院转发《关于开创社队企业新局面的报告》,指出社队企业企业与国企联营“既节省国家投资,又易于将社队工业纳入计划轨道,应大力提倡。”1986年《土地管理法》起草过程中,一些地方和部门也提出原有“规定管得过死,为了适应横向经济联合的需要,应当规定得灵活一些。”[35]因此,1986年《土地管理法》36条转而允许集体组织以土地使用权为条件同非集体联营,但仍规定联营须经县级以上政府按国家建设征地的批准权限审批。
  与禁止或限制涉及“农转非”的集体土地转让相反,1988年修宪以前,国家对不涉及“农转非”的集体土地转让,即农地承包经营权流转,所采取的制度回应是允许和鼓励。当1982年中央一号文件还规定“社员承包的土地,不准买卖,不准出租,不准转让”[36],仅仅两年后,1984年中央一号文件就明确“鼓励土地逐步向种田能手集中”,允许“社员在承包期内,因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的”“经集体同意,由社员自找对象协商转包”。[37]不过,当时的官方调查发现土地转包发展迟缓。被调查户中转出土地的只占总户数的2.7%,转出的耕地量只占耕地总量的0.7%;而且转出户中相当大部分是由于缺乏劳力、无力耕种,而非基于发展集约经营、提高生产效率的需要。[38]为打破农民出于“守土”的传统观念和自我保障的现实考虑不愿转包土地的局

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