查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《清华法学》
内幕交易事实认定中自由裁量权的适用及其规制
【副标题】 以内幕交易“知悉”要件的推定为视角【作者】 陈洁
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员,法学博士}
【分类】 证券法【中文关键词】 内幕交易;知悉;推定;自由裁量
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 6
【摘要】 现代行政法治语境下,行政执法正是围绕着“如何认定事实”展开的。内幕交易案件的特性是行政执法中自由裁量权适用的客观基础,由此如何规范内幕交易事实认定中证券监管机构的自由裁量权也是证券行政执法的重点和难点。本文基于对我国内幕交易事实认定中推定规则的立法与实践考察,指出在内幕交易事实认定中,要克服自由裁量的滥用,就要在明确推定规则适用的主体、内容、条件等前提下,采用有限制、可反驳的推定,同时要从规则制定、调查权限规范以及事后监督等方面对证监会自由裁量权的行使进行程序上的控制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249549    
  目次
  一、自由裁量权控制的基本思路及其在内幕交易执法场景中的适用逻辑
  二、我国内幕交易事实认定中推定规则的立法与实践评述
  三、内幕交易事实认定中限制自由裁量的实体规范的完善
  四、内幕交易事实认定中规制自由裁量的程序规则的优化
  五、结语
 
  自由裁量权的运用是现实行政过程不可避免的客观存在。实践中,行政机关自由裁量权存在的宽泛性、行使的随意性以及事后监督的不可及性,致使如何规制行政执法过程中的自由裁量权成为我国当前行政法治的重大课题。在资本市场证券行政执法的场景中,由于缺乏科学规范的规则约束和程序导引,证券监管机构自由裁量权行使失当的问题亦不鲜见。由于现代法治语境下,行政执法很大程度上就是围绕着“如何认定事实”展开的,所以,本文以证监会查处内幕交易案件中“知悉”要件的推定为切入视角,探讨如何赋予执法者在认定市场不当行为过程中一定的自由裁量空间以更好地发挥监管效能,同时又要通过合理的机制设计以有效抑制执法者自由裁量权的滥用。本文的基本观察是,实体规则的规范与程序规制的严格是控制证券监管机构自由裁量权行使失范的基本路径,二者的并行不悖对于推进我国资本市场行政法治、维护资本市场的健康发展,具有重要的现实意义。
  一、自由裁量权控制的基本思路及其在内幕交易执法场景中的适用逻辑
  (一)自由裁量权控制的基本思路
  行政法对自由裁量权的态度经历了由“限制”向“控制”的转变。社会多元与利益繁杂的现实背景,迫使行政法的控权观念不再满足于对自由裁量权的严格限制,而是转为如何理性地规制自由裁量权,既发挥其积极功效又防止其无端滥用成为控制自由裁量权的核心问题。当然,如何界定“自由裁量权的理性边界”始终是难以定论而颇具挑战性的目标。也正因此,行政法治原则下对自由裁量权的控制,只能从两个逻辑维度展开。一方面力求关涉自由裁量权行使的实体规则细致严密,另一方面应以程序控制模式为核心,综合规范自由裁量权的运行程序,从而实现自由裁量权理性化的结构和机制。当然,控制的核心目的就是既要防止自由裁量权的恣意使用,又要保障行政效率的不断提高。
  首先,实体规范层面。主要的思路是借助具体的、明确的、可操作性的约束性规则来抑制自由裁量权的滥用。常规路径是试图对自由裁量权的行使标准在给定幅度内进行“细化”或者“量化”,从而尽量压缩、甚至“消灭”自由裁量的空间。现有行政执法领域广泛采用的裁量基准制度,其实就是对行政裁量权(其中主要是对行政处罚裁量权)行使的细化的操作性标准。尽管有学者指出,裁量基准制度在法治理念和实践中只是一种朴素思想和基本控制技术。因为规则的细化达到足够程度,的确可以解决所界定的裁量滥用问题,但却可能导致裁量的僵化,并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的。[1]笔者完全认同这样的观点,但在中国长期秉持“宜粗不宜细”的立法传统以及行政监管强势主导的前提下,尽量为行政部门自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准无疑是必要的规制路径。
  其次,程序控制层面。实体与程序一定意义上可以说是内容与形式的关系,但程序问题也可能涉及到实体问题。由于实质正义总是难以达致,所以必须经由程序正义去最大程度地实现实质正义。正是在这个意义上,行政法也可以说是有关正当行政程序的法律。事实上,现代行政法治发展的一个重大趋势就是强调程序的意义,正当程序原则已经成为诸多发达国家行政法的基本原则。在反对行政机关权力迅速扩张中,主流的意见就是实现行政程序的标准化、正规化和加强司法审查,使行政行为具有公正性、效率性、准确性,以避免行政权在其作用领域中的滥用。[2]就自由裁量权的控制而言,既然客观上无法从实体层面事无巨细地去规范、约束自由裁量权,那么,程序控制的重要性就不言而喻。究其因,因为程序把握住了行政法的核心问题,能够达到规制行政裁量权的目的。上述自由裁量权控制的基本思路在证券行政执法领域无疑具有广阔的适用场景和吸收借鉴的重要价值。
  (二)内幕交易执法场景中自由裁量权的控制逻辑
  1.内幕交易案件的特性是行政执法中自由裁量权适用的客观基础
  在证券市场中清除内幕交易,恐怕是证券法最难以实现的制度目标。证监会等部门联合发布的《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》指出,内幕交易案件“参与主体复杂,交易方式多样,操作手段隐蔽,查处工作难度很大。随着股指期货的推出,内幕交易更具隐蔽性、复杂性。”归结起来,查处内幕交易难就难在举证难。从证券市场信息化的本质属性出发,要在浩如烟海的信息巨流中监测到微小异常的内幕交易,并且还要要求执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实,那么最现实的结果就是可能导致相当数量的内幕交易行为逃脱有效的行政监管。诸多资本市场发展实践表明,严格要求直接证据证明当事人知悉了内幕信息才能认定内幕交易,只会给禁止内幕交易的执法活动带来巨大的障碍。基于内幕交易的隐蔽性和复杂性,根据当事人与证据距离的远近理论,充分考量内幕交易行为人与证据的距离最近,内幕交易的基本信息和证据都掌握在内幕交易者手中的客观事实,由当事人负必要的举证责任,完全符合现代法治公平原则的要求。相反,如果一味地依照“谁主张,谁举证”规则强调由原告负举证责任,则明显不合理甚至不公平。因此,在内幕交易的行政处罚案件中,允许执法机关行使自由裁量权,有限度地引入推定规则,使用必要的环境证据对内幕交易事实予以推定是打击内幕交易、规范证券市场的客观要求。
  2.内幕交易执法场景中自由裁量权的行使失范急需规制
  内幕交易证明的高难度性使自由裁量权的运用以及推定规则的适用成为必要,但同时也要考虑到证监会权力的行使及其结果,往往涉及相对人的重大利益,内幕交易行政处罚势必对当事人的合法权益造成巨大影响,尤其是行政责任与刑事责任的互动衔接更是直接关系到相关交易人员的人身权利,如果处理不当,后果将非常严重。实践中,我国资本市场内幕交易案件的高发态势以及执法机关运动式执法的激进化,使得自由裁量权的滥用风险日趋严重。有研究表明,证监会在饱受质疑的2007年出台的《内幕交易认定指引》下积极地进行内幕交易执法,2007-2016年中国证监会查处内幕交易案件的数量在总体上不断增加,2012-2016年打击内幕交易的力度较2007-2011年整体上又明显增强。[3]鉴于此,仅仅从良好愿望上希冀执法者在查处案件时,严格按照证据运用的规则,根据良知、智慧和法律思维,谨守适当的自由裁量规则实现个案正义,无异乌托邦的念想。因此,从实体和程序两方面对行政机关自由裁量权的适用加以有效规制,迫使行政机关在自由裁量权的使用上秉持审慎原则,无疑也是资本市场行政法治的应有之义。
  二、我国内幕交易事实认定中推定规则的立法与实践评述
  现有关于推定规则的研究成果可谓汗牛充栋,但各法域对推定的性质、效力、适用范围等的界定始终未有定论。相对获得认可的概念是,推定“是指由法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的前提事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人举证推翻的一种证据法则”。[4]从推定的性质和依据来划分,可以将推定分为法律推定和事实推定两种。法律推定是指根据法律的规定从某一事实而推定另一事实存在的一种证明规则;事实推定则是指案件裁判者根据日常生活经验法则,从已知事实(基础事实)推定未知事实(推定事实),并允许不利方当事人进行反驳的一种证据规则。事实推定区别于法律推定的明显标志,在于其无法律明文规定。当然,从法理以及立法法层面分析,由于推定规则经举证责任的分配而直接影响当事人权利义务的内容,因此该规则必须通过法律来予以明确规定,但实践中缺乏法律明文规定的事实推定又客观存在,本文述及的证券行政执法中仅仅依据规范性文件而广为适用的事实推定就是佐证。基于此,笔者认可事实推定的提法存在一定的可质疑性,事实推定本质上更倾向是一种客观事实的描述,而不是严谨的法理表达。也正是从这个角度出发,笔者将缺乏法律明文规定的事实推定看作是行政机关行使自由裁量权的一种方式。此外,由于事实推定所认定的事实与事实真相之间势必存在差异性,因此,只要有相反的证据出现,就可以推翻推定的事实。概而言之,对当事人来说,推定最核心的要义就在于它重新配置证明责任的功能。当事人可以对事实推定进行反驳,但是必须对此承担举证责任。[5]
  (一)我国内幕交易事实认定中推定规则的立法情况
  针对内幕交易查处,我国当前规范意义的立法中,从《证券法》到相关司法解释,尚无明示和暗示证明责任转移或分置的推定规范。但是,为了进一步加强对内幕交易行为的监管,进而推动证券监管机构依法行政,2007年证监会出台了《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》(证监稽查字〔2007〕1号,以下简称《内幕交易认定指引》),最高人民法院则于2011年7月13日下发了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(法〔2011〕225号,以下简称《纪要》),二者对证券行政处罚案件的特殊证据规则以及证据的审查认定进行了相当程度的探索。尽管《内幕交易认定指引》实质上是一个“证券行政执法的指导性文件”,最高法院的《纪要》也仅仅是会议纪要,二者都不是我国严格立法意义上的公开法律规章,而且这些文件的具体内容因逾越法律的授权范围以及法律保留原则的边界而饱受争议,但实践中它们已经成为行政执法和司法裁判的依据而广为适用[6],故有必要对二者予以规范分析并理性评价。
  1.《内幕交易认定指引》中的相关规定评析
  《内幕交易认定指引》中关于推定规则的规定主要是第14条:“本指引第六条第(一)、(二)项规定的内幕信息知情人,在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的,应认定构成内幕交易,除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。本指引第六条第(三)、(四)、(五)项规定的其他内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的,应在根据相关证据综合判断其是否知悉内幕信息的基础上认定其是否构成内幕交易。”从该条文的文义考察,该条确立了“本指引第六条第(一)、(二)项规定的内幕信息知情人”负有“证明自己并不知悉有关内幕信息”的举证义务,否则其买卖证券就认定构成内幕交易。从《内幕交易认定指引》的整体结构与概念设置分析,该指引通过创设或丰富“内幕人”、“内幕信息”以及“内幕信息敏感期”的概念,极大超越了《证券法》的授权范围与追责空间,使相当范围的“内幕人”都可能陷入必须“自证不知悉内幕信息”的巨大风险之中。
  (1)“内幕人”概念的设定与承担证明责任主体范围的扩大
  如何确定内幕交易的主体范围,本质上取决于各国禁止内幕交易立法的理论基础与价值取向。从第73条、第74条和第76条的规定看,我国《证券法》将禁止内幕交易的主体范围限定为“内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人”,其中第74条对“内幕信息的知情人”范围的列举,实际上是对内幕交易主体范围的限缩。即便第74条第7款授权中国证监会可以认定其他的内幕信息知情人,但这种认定无疑必须遵循法条整体的立法思路,而不能随意扩大主体范围。此外,即使当事人属于第74条列举的范围,在认定其构成内幕交易前,仍然需要执法机构证明其真正知悉或者应当知悉内幕信息。反过来说,如果当事人实际知悉了内幕信息,但是不属于第74条列举的范围的,则不应当被认定为内幕交易的主体。[7]而《内幕交易认定指引》创造了“内幕人”的概念,即“内幕信息公开前直接或者间接获取内幕信息的人,包括自然人和单位”。这个概念与《证券法》第74条列举的“内幕信息知情人”相较,该主体范围实际上包含三个方面的内容,即“第74条列举的内幕信息知情人”+“第74条兜底条款授权证监会认定的人”+《内幕交易认定指引》的兜底条款“通过其他途经获取内幕信息的人”。这三个层面,实际上使任何人都完全落入了内幕交易的主体范围,使得任何持有被认定为“内幕信息”的人都有可能被认定为内幕交易。
  就需要承担自证不知悉内幕信息举证责任的“本指引第六条第(一)、(二)项规定的内幕信息知情人”具体范围而言,除《证券法》第74条所列举的“内幕信息知情人”及其“配偶”外,《内幕交易认定指引》第6条第2款第2项将传统内幕人中属于公司、市场和监管层面的内幕人士扩张为“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员;上市公司并购重组参与方及其有关人员;因履行工作职责获取内幕信息的人”,而依据《证券法》,并没有任何主体需要自证其并不知悉内幕信息。
  (2)“内幕信息”概念的丰富与证明责任的加重
  《证券法》第75条将内幕信息定义为证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。《内幕交易认定指引》第7条在基本保留《证券法》第75条一般界定意义上,其第8条在内幕信息的范围进行了细化和扩充:明确将《证券法》第67条第2款(利用第67条第2款第12项对证监会认定“重大事件”的授权)、第75条第2款第2项至第7项,以及第75条第2款第8项对证监会确定“内幕信息”的授权,合并纳入了《内幕交易认定指引》自身对“内幕信息”的定义。此外,其第8条第5项还直接地宣称其所规定的内幕信息还包括“对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”,而《内幕交易认定指引》第9条又规定了什么是“对证券交易价格有显著影响”的信息,即在通常情况下,指一旦公开或公开后一段时期内导致公司证券的交易价格与市场指数或相关分类指数发生显著偏离,或者致使大盘指数发生显著波动的信息。简言之,“对证券交易价格有显著影响”的,但未必是与“该公司有关的”信息,证监会都可以将其认定为“内幕信息”。《内幕交易认定指引》对内幕信息概念的丰富实质上加大了内幕交易主体的风险。
  (3)“内幕信息敏感期”的创设与主体责任时间的延长
  《证券法》对内幕信息公开采取的是“形式公开标准”,而《内幕交易认定指引》第10条创造了“价格敏感期”的概念,并将其界定为“从内幕信息开始形成之日起,至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止。”换言之,《内幕交易认定指引》将相关人员的交易限制转变为适用并不以信息“公开”的时间为界限的“价格敏感期”。这与《证券法》的规定相比,不仅扩大了相关人员的责任时间跨度,同时也使得这个时间节点的认定难以明确。此外,《内幕交易认定指引》对内幕信息公开直接采取了“实质公开标准”,并且新增了“全国性媒体披露”等途径。
  尽管有学者指出,证监会确定内幕信息敏感期的做法并无实际意义。因为敏感期的起算点的思路就是重要信息基本确定的时点,即内幕信息的形成时间。由于内幕信息对于不同主体来说,该信息的确定性不同,实践中,中国证监会即使认定了敏感期,仍然需要认定内幕交易者何时得知该内幕信息,故认定敏感期的起算点对于认定内幕交易没有什么帮助,中国证监会只要认定内幕信息存在、内幕交易者知道该内幕信息即可。[8]但从内幕交易追责角度看,敏感期概念的创设扩大了相关人员的责任时间跨度,并使责任时间的确定更依赖于执法部门的自由裁量。
  综上,《证券法》第73至第76条原则构建了一个只有法律特别列举的交易者才会承担法律责任的法律体系,只有被狭窄定义的“内幕信息的知情人”或者“非法获取内幕信息的人”才可能对明确定义的内幕交易承担责任。但《内幕交易认定指引》通过创设“内幕人”、“内幕信息”以及“敏感期”的规则,使任何人只要持有被认定为“内幕信息”的信息,并且在一个“价格敏感期”内“买卖相关证券,或者建议他人买卖相关证券,或者泄露该信息”,此人就可能要承担内幕交易的责任。而对于大部分的人员,除非他们能证明相反的情况,即自己并不知悉有关内幕信息,否则就要承担责任。可以说,《内幕交易认定指引》完全忽略了《证券法》的固有的内在逻辑体系,并通过改变内幕交易的构成要件与举证分担,重铸了中国内幕交易的规制体系。其结果是,证监会将在证券监管中最广义的追责理论基础下对国内市场的内幕交易进行执法。在此指引下,任何人只要持有广义的内幕信息,就将被判定责任并且予以处罚,而相当范围的人还要自证其不知悉内幕信息。[9]
  2.《纪要》中的相关规定评析
  2011年,最高人民法院会同有关部门召开专题座谈会,对证券行政处罚案件中有关证据审查认定等问题形成共识,印发了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》。关于举证责任的规定,该纪要在概括重申监管机构对案件主要事实承担举证责任原则的前提下[10],明确指出,“人民法院在审理证券行政处罚案件时,也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性,由监管机构承担主要违法事实的证明责任,通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”该《纪要》被看做是司法机关对行政执法实践中监管机构深陷举证难困境的一种积极回应。
  针对内幕交易举证难、认定难的问题,《纪要》指出:“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一,且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的,人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立:(一)证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人,进行了与该内幕信息有关的证券交易活动;(二)证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人,其证券交易活动与该内幕信息基本吻合;(三)因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动;(四)非法获取内幕信息,并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动;(五)内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触,其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”
  从上述规定可以看出,《纪要》试图根据内幕交易主体距离内幕信息的远近距离、对获取内幕信息的难易程度以及知悉途径的不同,对其主观方面“知悉、利用”的认定做出分层次的推定规定,即:①对传统内幕信息知情人、因履行工作职责人、非法获取内幕信息的人只要进行了与该内幕信息有关的证券交易活动,就推定其知悉内幕信息并实施交易;②知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人,只要其证券交易活动与该内幕信息基本吻合,就推定其知悉内幕信息并实施交易;③二手获得者,具体包括内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触,其证券交易活动与内幕信息高度吻合,就推定其知悉内幕信息并实施交易。
  由于《纪要》只是法院实际工作中的指导性意见文件,严格意义上,当然不具有普遍适用性和法律强制执行力,更不能直接作为执法、司法的依据,但鉴于实践中《纪要》的规则几成行政司法中的基本做法与共识,故暂且不论该《纪要》的法律层级的效力问题,就《纪要》本身有关推定规则的设置来看,尽管该规定试图从行为人的身份识别以及行为人客观交易行为与内幕信息等客观证据之间的相互一致性来印证和认定行为人主观上存在知悉并利用内幕信息进行内幕交易的故意,但其认定的层次性与严谨性颇值斟酌。
  (1)可以对其实施推定的人员范围实际上及于任何人
  《纪要》规定可以对其采用推定规则的主体人员,包括《证券法》规定的传统内幕消息知情人+内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人+因履行工作职责知悉上述内幕信息的人员+非法获取内幕信息+与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触人。尽管这些人员与《指引》规定的人员的文字表述有所差异,但其实质范围都是“任何人”。当然,由于人员性质不同,监管机关承担的主要事实的证据标准有所差异,但该规定比《指引》更令人担忧的是,任何人都要承担举证责任,都要自证其没有知悉并利用内幕信息,否则就要承担内幕交易责任。这种责任设置无疑便利了对知悉内幕信息的事实认定,但显然有悖于行政诉讼责任分担的基本原则。
  (2)“客观交易行为与内幕信息的相互一致性”的认定为执法机关的自由裁量提供了巨大空间
  如何界定条文中所描述的“交易活动与内幕信息有关、基本吻合、高度吻合”,《纪要》未加明示。实践中,执法部门大多依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)第3条对“相关交易行为明显异常”[11]的规定,从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面进行综合判断认定,而对交易行为明显异常情形的综合判断实质上是执法人员自由心证的过程,这个过程为执法人员自由裁量提供了巨大的空间。这在后续执法实践的叙述中将加以进一步的展开。
  (3)“主要事实”和“特定事实”的举证责任分担客观上有违公平
  《纪要》对内幕交易行为的认定采取了举证责任合理分配和综合判断的方式,一定程度降低了监管机构的证明难度。监管机构在完成对主要违法行为构成要件的证明责任后,通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。从市场实践来看,所谓主要事实就是内幕人有买卖证券行为,特定事实则是行为人不知悉不利用内幕信息。由于买卖证券具有客观记录,该证据显然是容易证明的,而行为人要证明自己不知悉不利用内幕信息则是相当困难的。因此,这种证明方式表面上是要求法院通过比较双方当事人提供证据的证明力,根据证明力具有明显优势的一方当事人提供的证据认定案件事实,但实际上是将行为人置于更为艰难的举证责任位置。这种举证责任分配的突破以及推定规则的引入运用,在契合强力规制内幕交易趋势的同时,很可能使无辜的正当市场参与者陷入“自证无罪”的险境,其实体及程序的合法合理性有待商榷。
  3.《若干问题的解释》中的相关规定评析
  2012年5月22日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释中并无规定内幕交易举证责任分担的内容,而是重申了《证券法》对于“内幕信息的知情人”的界定范围,无疑体现了刑事司法解释的严谨慎重,但该解释对“非法获取内幕信息的人员”的界定、“内幕信息敏感期”的认同以及如何理解客观交易行为与内幕信息的相互一致性的规定客观上对推定规则的实施造成实质性的影响。
  首先,关于“非法获取内幕信息的人员”问题,我国《证券法》并没有对“非法获取内幕信息的人员”进行定义,但是,《若干问题的解释》却吸收了证监会实践中的做法[12],规定了三大类非法获取内幕信息的情形,实际上远远超越了《证券法》规定的范围。根据《立法法》第8条的规定,凡是涉及公民犯罪和刑罚的,一定要由法律来规定,但这三类情形却并没有法律的规定。《若干问题的解释》的规定显然缺乏合法的解释权限来源。
  其次,对“内幕信息敏感期”问题,《若干问题的解释》第5条沿用了《内幕交易认定指引》对“内幕信息敏感期”的界定并做进一步细化明确:“证券法第六十七条第二款所列‘重大事件’的发生时间,第七十五条规定的‘计划’、‘方案’以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的‘政策’、‘决定’等的形成时间,应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。”这些规定与《内幕交易认定指引》的界定相辅相成,共同扩大突破了行为人的责任时间跨度。
  (二)行政执法实践中推定规则的应用
  有研究指出,自2002年至2006年底,也即2007年《内幕交易行为认定指引》出台前,在中国证监会执行行政处罚的196例证券欺诈案中,只有一例(2004年)涉及内幕交易。[13]自2007年《内幕交易行为认定指引》出台后,中国证监会引导自己获得了可使用的范围最大的打击内幕交易违规行为的执法权力,该权力已超过中国法律的相关授权。[14]具体而言,尽管缺乏法律以及行政规章层面的明文规定,但在上述两个指导性文件加一个司法解释的架构下,证监会正在发展出一套针对内幕交易的“查处规则”,对法律推定、证明责任以及明知等复杂的问题进行突破。[15]但是,由于缺乏统一的理念及立法指导,在利用间接证据证明知悉问题上,行政执法机关在实践中对举证责任的分置多陷入自由裁量滥用失范的尴尬境地。
  1.适用推定的对象范围扩展到任何“知悉内幕信息”的人
  我国《证券法》在禁止内幕交易方面并未采取信息完全平等理论,从而给某些合法获知内幕信息的交易者留出了交易空间。但从中国证监会内幕交易处罚的案件来看,内幕交易主体除了传统的内幕人以外,还有很多新型的主体,譬如公务员及其配偶、亲属群体,还有信息受领人,甚至包括了泄露、炫耀内幕信息但没有引起任何交易的深交所员工,可以说是一种涵盖了“任何人”的一种处罚模式。[16]而其中的推定也是“司(执)法机构仅需证明行为人‘知悉’内幕信息即符合主体要件要求。”[17]以信息受领人的适用推定为例,尽管信息受领人往往辩称自己并不知道获得的是内幕信息,对此,监管机构通过间接证据,采用客

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1249549      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】