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【期刊名称】 《清华法学》
网络借贷平台的风险保障金机制研究
【作者】 黄辉
【作者单位】 香港中文大学法学院{教授},中组部“千人计划”{国家特聘专家(清华大学)},澳大利亚新南威尔士大学{兼任教授},加拿大麦吉尔大学{李嘉诚冠名客座教授},中国政法大学{客座教授},华东政法大学{客座教授,法学博士}
【中文关键词】 网络借贷平台;风险保障金;信息披露;最低资本要求;监管创新
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 43
【摘要】 网络借贷平台风险保障金机制是指网贷平台在借款人发生信贷违约时向出借人先行偿付的资金安排,其旨在保障出借人的投资本金与利息权益,控制出借人的信贷风险,以促进网贷交易的达成。目前我国立法禁止风险保障金,将网贷平台严格限定为信息中介,虽然这有利于防控风险保障金蕴含的相关金融风险,但其依循了传统的管控型监管理念,没有充分考虑到风险保障金促进资本形成的重要经济功能和我国网贷行业的现实发展需求。因此,纸面上严格的禁令在现实中无法得到有效执行,网贷平台变相引入了各种风险保障金制度,在资金构成、存管方式、保障力度与转让规则等方面不尽相同,成为网贷行业的潜在风险隐患。我国应当在借鉴国际经验和考量我国国情的基础上,对于风险保障金转变监管理念,既不能一概禁止,也不能完全放开,而是需要分类监管,疏堵结合,建立一个双轨制的创新型监管制度,提供不同的监管规则让网贷平台自由选择,即一方面继续采取以信息披露为基础而禁止风险保障金的监管路径,另一方面建立允许风险保障金的新轨,但引入最低资本要求等配套的监管规则,从而实现金融安全、金融发展和投资者保护的整体监管目标。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249553    
  目次
  一、问题之提出
  二、风险保障金的禁止规定与原由
  三、风险保障金的正当性与现实运用
  四、风险保障金的国际监管经验
  五、完善建议
  六、结论
  
  一、问题之提出
  网络借贷平台风险保障金机制是指在借款人发生信贷违约时向出借人先行偿付的资金安排,其旨在保障出借人的投资本金与利息权益,控制出借人的信贷风险(简称“风险保障金”)。风险保障金在实践中名称各异,主要包括“风险准备金”、“风险保证金”、“风险备付金”、“风险缓释金”以及“质量保证金”,不一而足。[1]由于风险保障金机制可能在微观和宏观层面带来各种风险,目前我国在立法上对其严格禁止。
  然而,现行立法对于风险保障金机制“一刀切”禁止的弊端随即在执法阶段暴露出来。现实中,由于我国网贷市场的信息不对称等原因,风险保障金机制对于网贷交易的达成具有非常重要的意义,这种强烈的商业需求促使诸多网贷平台通过“新瓶装旧酒”的方式变相地引入风险保障金。据不完全统计,我国业务规模排名前100名的网贷平台中,多达56家设立风险保障金,整个网贷行业中存在20%至30%的网贷平台设置风险保障金。[2]面对市场需求与法律立场的对立冲突,监管部门也进退失据,踟躅逡巡,有些地方监管部门甚至公开支持特定形式的风险保障金存在[3],因此,纸面上的严格禁止规定实际上很难得到有效执行,现实中几乎形同虚设,反而成为了我国网贷监管制度中的一大漏洞。
  2018年6月以来,我国网络借贷行业“暴雷”不断,大量平台倒闭或跑路,形成全国性的行业危机。[4]其中原因当然很多,但监管不力难辞其咎。我国2016年制定规则完全禁止风险保障金、将网贷平台严格限定为信息中介,并视其为防范网贷市场风险的坚固防线,但两年后的事实证明,这条防线并未发挥应有的作用。因此,很有必要对于上述规则进行反思,对于风险保证金构建一个符合现实情况、行之有效的监管制度,而不是简单粗暴地一禁了之。
  目前,我国学术界对风险保障金的研究有限,很多方面尚需深入,甚至存在误解。比如,有些学者将风险保障金与传统金融保护网(存款保险制度、证券投资者保护基金等)完全等同起来,认为风险保障金与银行的存款保证金功能类似,并以贷款保险制度、证券保证金制度的存在作为应当全面放开网贷平台设置风险保障金的正当性基础。本文认为,对于风险保障金的监管需要转变理念,既不能一概禁止,也不能完全放开,而是需要分类监管,疏堵结合,特别注意相关配套机制的建立和协调,建立一个双轨制的创新型监管制度。
  二、风险保障金的禁止规定与原由
  目前,我国对风险保障金秉持完全禁止的法律立场。2016年8月17日发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(简称为“《暂行办法》”)明确规定,网络机构不得从事或者接受委托从事直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。[5]2017年12月8日,网络借贷平台风险专项整治工作领导小组办公室下发了《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》(业界称为“《57号文》”),对《暂行办法》的法律立场进行了重申,即风险保障金不符合网贷平台作为信息中介的定位,因此,应当禁止网贷平台继续提取、新增风险保障金,对于已经提取的风险保障金,应当逐步消化,压缩风险保障金规模。
  我国之所以禁止网贷平台采用风险保障金机制,主要是因为其可能带来的金融风险,包括微观层面和宏观层面。通过禁止风险保障金机制,希望达到杜绝刚性兑付、风险积聚与系统性风险等问题。
  (一)微观风险
  风险保障金的微观风险是指风险保障金对出借人、借款人以及网贷平台等微观主体所造成的不确定性结果,主要包括出借人的投资损失风险与网贷平台的破产风险。
  首先,风险保障金可能引发道德风险。在P2P网络贷款的语境中,道德风险具体表现为出借人的刚性兑付预期,形成“赚了全归自己,赔了平台兜底”的投资心理,其降低出借人关注借款人信息的意愿。网络环境中的信息披露本就效果有限,而风险保障金的设立进一步干扰期待形成的价格信号,致使P2P网络贷款市场演化为“柠檬市场”,到处充斥资质不良的借款人,最终损害出借人的利益。结合实践,风险保障金的具体规则为道德风险与刚性兑付提供了温床。譬如,为吸引出借人,诸多风险保障金对所有贷款不加区别地采取概括式保障,此举可能导致出借人忽视网贷交易固有的高风险属性。再如,风险保障金对出借人先行偿付后,逾期债权不附条件地直接转让给网贷平台,将强化风险保障金的担保属性;由于借款人最终能否妥善还款与出借人的利益毫不相干,出借人在决定做出小额贷款交易时的审慎程度将显著下降,加剧道德风险。
  理论上讲,出借人的刚兑预期与风险保障金的担保实效成正比,道德风险所导致的投资者损失最终也会被风险保障金所吸收。然而,实践中诸多风险保障金名不副实,甚至流于形式,导致出借人权益无法得到妥善保障。一方面,部分网贷平台自有资金与风险保障金混同,甚至转移、挪用其保障资金。据媒体报道,宜人贷曾在未经出借人授权的情况下,使用部分风险保障金购买理财产品。[6]另一方面,绝大部分的网贷平台奉行有限偿付原则,风险保障金最终存在资金供给不足的可能性。为吸引出借人,部分网贷平台对于保障力度甚至存在虚假陈述的嫌疑。如上所述,宜人贷风险保障金的偿付率介于75%至85%之间,但其却宣传对所有逾期贷款实现“全额保障”,给外界以风险保障力度能够达到100%的错觉。
  另一方面,风险保障金造成风险积聚,引发网贷平台破产风险。尽管风险保障金通常不明示网贷平台的保证人身份或者许诺承担保证责任,但风险保证金的偿付义务被“推定”为保证责任的法律风险始终存在。[7]现实中,网贷平台出于投资者信心、政府压力与公众形象的考虑,多数会注入额外资金兜底。因而,一旦发生大面积网络贷款的违约,风险就会在短时间内积聚于网贷平台,这将考验网贷平台的资本充足与流动性水平。以2015年的拍拍贷平台为例,其风险保障金规模约为52,863,000元,P2P网络贷款的总规模则达到3,802,074,000元,杠杆系数高达71.02倍。这意味着,网贷平台的违约率每上升1%,其风险保障金需要增加71.02%的额外资金用以维持原有的保障水平。倘若网贷平台资本不足或缺乏流动资金,其倒闭或跑路的结局便在所难免。
  为更好地理解网贷平台的破产风险,我们将其与商业银行的破产风险加以对比。一般认为,商业银行的破产风险源于将流动性资产转化为非流动性信贷这一过程,储户信心缺失所导致的“挤兑”引发商业银行的流动性危机。[8]商业银行的金融中介性质决定了其必然承担相应的流动性风险,与此类似,当网贷平台设置风险保障金后,网贷平台就不再是纯粹的信息中介,而是参与到网贷交易之中。当不良资产余额超过风险保障金进而超过平台自有资金的兑付能力时,就将产生流动性风险甚至破产风险。当然,如果网贷平台不设置风险保障金,则与平台上的个体交易没有直接关联,从而不存在交易风险传导并积聚于自身的问题。
  (二)宏观风险
  风险保障金的宏观金融风险是指风险保障金与经济体制、政治环境与政策导向等宏观因素相互作用后所产生的不确定性结果。宏观金融风险通常由微观金融风险转化而来,其具体表现为两方面:其一,出借人的投资损失风险在网贷行业内积累发酵,导致金融资源的低效配置;其二,网贷平台的破产风险引发连锁反应,触发系统性风险。宏观风险具有极强的负外部性,属于公共风险,与政府职责存在紧密关联。
  首先,风险保障金加剧逆向选择,扭曲金融资源配置。在《暂行办法》发布前,项目造假的乱象在我国普遍存在。据新华社报道,e租宝网贷平台共计非法集资500多亿,90万人受骗,而其中95%以上的项目是虚构的。遗憾的是,依靠信息披露通常难以揭露真相,而风险保障金等增信机制则加剧了出借人的盲目投资。实证数据显示,即便是在投资者素质较高的美国,出借人仍然欠缺相应的信息识别能力,逆向选择的困境亦难避免。[9]当前,我国网贷市场规模已远超全球其他市场:截至2015年,我国网贷交易额累计达到670亿美元,是美国的4倍,英国的10倍。[10]因此,倘若放任逆向选择的市场风险,大量的金融资源将浪费在低效甚至是虚构的融资项目之中。
  其次,在数字经济的浪潮下,拥有海量终端的网贷平台已经突破原有的企业形态与界限,引发涉众性风险的概率大增。以e租宝为代表的涉众型金融诈骗行为严重威胁公众财产性权益,社会危害性很高。此外,近年来我国P2P网络贷款行业的违约率一直高企,有数据显示其达到30%。[11]风险保障金使得网贷平台通常扮演最终的催收角色,一旦网贷平台滥用其在信息、资源方面的优势地位,信息骚扰、暴力催收等风险便应运而生。据统计,我国网贷行业的活跃借款人数量已达到445.97万,规模巨大,其权益值得重视与关注。[12]
  最后,风险保障金可能产生系统性风险。系统性风险是指“整个金融体系崩溃或丧失功能的或然性”。[13]网贷市场的系统性风险源于微观层面的破产风险,具体表现为网贷平台的破产风险经历风险溢出、机构共振,蔓延至整个网络贷款市场,甚至是金融市场,最终酿成全局性的系统性危机。其中,机构间的同质化与关联性是风险外溢的根源与土壤。我国网贷平台的经营模式、投资偏好、风险耐受与融资网络高度雷同。因此,任何一家网贷平台的破产都可能引发金融消费者对行业整体信用产生质疑。另一方面,在网络贷款市场中,金融消费者“多头借贷”现象普遍,通常横跨多家网贷平台进行投资,这使得网贷平台之间存在密切的交易关联,为破产风险的扩散奠定了介质基础。此外,网络贷款市场以中小投资者为主,一旦市场波动、风险扩散,极易出现羊群效应等非理性行为,最终将加剧风险的传播与扩散。最近的网贷“暴雷”行业危机就体现了流动性风险引发系统性风险的问题,即金融“去杠杆”政策背景下的小规模“挤兑”导致个别平台的流动性危机,导致平台跑路和倒闭等非正常退出,随即引发整体市场的信任危机,促使风险的扩散与传染,逐步向系统性风险演化,很多本来合规经营、资产质量良好的大平台也难以独善其身。
  三、风险保障金的正当性与现实运用
  如上所述,风险保障金可能带来各种风险,因而我国立法明确禁止,但吊诡的是,现实中网贷平台集体性地违规引入风险保障金,而执法部门熟视无睹甚至公开允许。这种立法与执法之间的抵牾折射出风险保障金存在的现实商业需求以及由此产生的正当性基础。确实,全面禁止风险保障金、将网贷平台强制限定为信息中介的“一刀切”做法在监管理念上体现了传统的管控型监管模式,滞后于网贷监管的需求,损害了网贷行业的发展。[14]因此,对风险保障金进行妥善的法律规制,必须对其功能和运行情况进行深入分析,从而对于风险保障金的利弊有一个全面和平衡的认识。
  (一)风险保障金缓解信息不对称而促进资本形成
  风险保障金的主要功能在于促进网贷平台上的资本形成,从信息经济学的角度看,这主要得益于其内在的信号工具功能。国际互联网组织(Internet Society)于2016年6月22日发布题为《构建开放、互信的网络世界的政策框架》的白皮书文件,明确指出信任危机是互联网面临的主要挑战。[15]在我国当前资信环境下,一系列网贷市场丑闻令大众投资者如惊弓之鸟,对风险过度敏感,甚至对小额网贷产生妖魔化的认知倾向,进一步加剧网贷市场的信息不对称问题,导致信任危机,产生“柠檬市场”效应。因此,互联网金融的法律规则需要注重信息工具的使用。[16]就此而言,风险保障金可以提供价格信号,补充传统的信息披露制度,提振市场整体信心,构筑信任基础,促进资本形成。
  风险保障金对资本形成的促进作用,不仅体现在鼓励小额网贷交易,为出借人、借款人与网贷平台三方均带来经济收益,而且更重要的是,风险保障金的设立促进政策性红利生成,缓解我国金融体制的结构性顽疾。长期以来,我国金融体系奉行金融抑制(Financial Repression)政策,阻碍民间金融发展,造成金融资源的低效配置,导致小微企业与个人投资者的融资需求难以满足。[17]P2P网络贷款借助互联网技术,降低交易成本,与传统银行业相比,更适宜服务于小微企业与个人投资者,而普惠金融将有助于实现我国经济体制的转型和升级,特别是金融服务的供给侧结构性改革。因此,风险保障金对于小额网贷的推动契合国家对互联网金融创新的期许,满足我国小微企业的投融资需求。[18]
  诚然,独立于网贷平台的第三方机构也可以为小额网贷提供担保,从而发挥类似的价格信号功能,同样有利于促进资本形成。现实中,有些网贷平台与第三方保险公司合作,约定一旦借款人违约,保险公司应当在承保范围内提供补偿。以有利网为例,其完全依赖独立的第三方机构提供担保:专业合作机构为推荐的每一笔借款项目提供连带保证担保;若借款人无法及时还款,合作机构(小贷公司)将全额代偿本息。[19]但是,第三方信用担保也有问题。首先,这种担保具有天然的局限性,比如,合作机构有可能因各种原因丧失还款意愿或因财务状况严重恶化等原因丧失还款能力。其次,由于网贷交易存在信息良莠不齐、整体违约率高等问题,多数保险公司并不愿意与网贷平台合作。因此,目前市场上的很多合作中保险公司都是扮演橡皮图章角色,即保险公司表面上为交易担保,形成价格信号,但实际发生赔付时,却是网贷平台为保险公司提供费用。这显然增加了网络借贷平台的运营成本,更重要的是,这并不是真正的第三方独立担保,网贷平台实际上直接承担了交易风险。[20]最后,在此次网贷“暴雷潮”中,很多第三方担保公司在网贷平台出事之后人去楼空,凸显第三方担保机制的严重问题。[21]
  与上述的第三方独立担保相比,网贷平台自己设立的风险保障金有重大优势,主要包括可操作性更强,最终成本更低。现实中,虽然第三方担保独立性高、专业化强,有利于增强风险评测与防范利益冲突,但第三方担保在我国小额网贷市场中并不普遍。与平台自己提供的风险保障金相比,第三方担保的商业竞争力明显不足。譬如,人人贷同时提供第三方机构担保产品与风险保障金产品,但第三方担保产品的市场反响一般,占比仅为大概1%。[22]究其原因,风险保障金具备规模效应与信息获取优势。一方面,P2P网络贷款小额分散,授信频繁,第三方机构对单笔小额贷款交易的独立担保成本较高,而这种成本最终会转嫁到网贷用户身上。另一方面,借款人披露的信息良莠不齐,核实难度高,多数担保机构通常不愿触碰。相较而言,在风险保障金机制下,网贷平台将大量交易集中处理,在产生担保效应的同时形成规模效益。作为交易的中介组织,网贷平台可以利用其平台优势和大数据技术降低信息的获取成本和核实成本,最终降低担保成本。
  (二)风险保障金的实证考察
  由于风险保障金具有重要的促进交易的功能,因此,在现实中广为采用,且形式多样。下文对于风险保障金的运作模式进行一个全面的实证考察,具体解构为资金构成、存管方式、保障力度与权益转让等四个维度,为后文的法律分析和制度构建提供坚实基础。
  1.资金构成
  风险保障金的两大资金来源是网贷平台的自有资金与借款人缴纳的费用。自有资金出资的代表是人人贷,在其风险保障金设立时注入2.01亿元资金。[23]相较而言,我国多数网贷平台针对每笔交易,按照特定的比例收取风险保障金。
  风险保障金的资金规模同样差异显著。网贷平台的业务规模相差很大,故考察风险保障金的绝对规模意义不大。为了更好地衡量风险保障金的资金充足状况与流动性风险水平,本文借鉴银行的资本充足率指标,引入“风险保障金充足率”这一概念,即风险保障金的资金规模除以网贷平台的贷款规模。下表以上市公司拍拍贷与宜人贷为例,分别展示了它们的充足率数据。
  拍拍贷与宜人贷的风险保障金充足率
  (来源:2017年拍拍贷招股书与2017年宜人贷第三季度报表)(单位:千元)

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│       │       │2015年    │2016年    │2017年(预估)│
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│宜人贷    │风险保障金规模│453,230    │1,114,805   │1,750,262   │
│       ├───────┼───────┼───────┼───────┤
│       │小额网贷总规模│9,557,613   │20,172,402  │40,500,000  │
│       ├───────┼───────┼───────┼───────┤
│       │充足率    │4.74%     │5.53%     │4.32%     │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│拍拍贷    │风险保障金规模│52,863    │329,549    │712,444    │
│       ├───────┼───────┼───────┼───────┤
│       │小额网贷总规模│3,802,074   │15,975,135  │21,926,812  │
│       ├───────┼───────┼───────┼───────┤
│       │充足率    │1.39%     │2.06%     │3.25%     │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  2.存管方式
  风险保障金有机构自管与第三方托管两种存管模式。机构自管以拍拍贷为代表,该平台以“拍拍贷”的名义设立风险保障金专用账户,用于存储其收取的风险保障金。该专用账户与机构自有资金保持独立运营,拍拍贷表示,其无权将该专用账户中的资金挪作己用,也不得将其用于盈利。[24]
  宜人贷、你我贷与人人贷等网贷平台均委托第三方机构存管风险保障金。负责存管的机构既包括商业银行,亦包括财务公司。譬如,宜人贷的风险保障金由广发银行代为存管,而你我贷的存管机构不仅包括传统商业银行,并且涉及铜板街、挖财公司等私人财务公司。[25]
  3.保障力度
  风险保障金的保障力度主要体现在两大方面,即保障覆盖的产品范围与违约偿付的最高额度。首先,不同网贷平台保障覆盖的产品范围各异。譬如,宜人贷网贷平台上的所有的借贷活动均纳入其风险保障金的保障范围(违反借贷协议或损害机构利益等极端情况除外)。[26]相较而言,诸多网贷平台仅保障符合特定标准的小额网贷交易。拍拍贷将其平台上的小额网贷分为7级,自2017年8月起,其风险保障金仅第4级至第7级的小额网贷受到拍拍贷风险保障金的保障。[27]
  出于商业利益与合规风险的考量,宜人贷、拍拍贷与你我贷等主流网贷平台均以风险保障金为限额承担责任。换言之,网贷平台不会以风险保障金外的资金提供偿付,亦不保证所有逾期贷款均获得足额偿付,偿付不足的损失由出借人自行承担。[28]有限偿付原则意味着,风险保障金的实际保障效果与其资金充足水平直接挂钩。实践中,偿付与保障水平的参差不齐,下表以拍拍贷与宜人贷两家上市公司的数据作为例证。
  拍拍贷与宜人贷的风险保障金偿付率
  (来源:2017年拍拍贷招股书与2017年宜人贷第三季度报表)(单位:千元)

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│       │       │2015年    │2016年    │2017年(预估)│
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│拍拍贷    │应付逾期贷款 │162,896    │1,046,961   │1,046,961   │
│       ├───────┼───────┼───────┼───────┤
│       │风险保障金规模│52,863    │329,549    │712,444    │
│       ├───────┼───────┼───────┼───────┤
│       │偿付率    │32.45%    │31.48%    │68.05%    │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│宜人贷    │应付逾期贷款 │546,332    │1,471,000   │2,392,800   │
│       ├───────┼───────┼───────┼───────┤
│       │风险保障金规模│453,230    │1,114,805   │1,750,262   │
│       ├───────┼───────┼───────┼───────┤
│       │偿付率    │82.96%    │75.79%    │73.15%    │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  4.权益转让
  风险保障金对逾期贷款的先行偿付,通常引发债权利益向网贷平台转移。实践中,权益转让可以分为直接转让与间接转让两种模式。采用直接转让模式的风险保障金以你我贷为代表:出借人获得风险保障金的偿付后,相应的本息与违约罚息均直接归属风险保障金。[29]因此,在这种转让方式中,风险保障金自动承继出借人的权利,从而可以直接向借款人追偿。与此相对,在间接转让模式下,风险保障金发生偿付后,出借人只是将其向借款人追讨债权的权利委托给网贷平台代为行使,而不是直接转让;网贷平台追讨债权所得的款项优先弥补风险保障金的支出与相关成本。宜人贷等网贷平台采用了该模式。[30]
  需要注意,直接转让与间接转让模式看似属于技术层面的微观调整,但二者在法律效果上存在重大差异。第一,间接转让模式中的“委托行使追偿权”等措辞缺乏保证意思表示,属于普通的委托代理法律关系,而直接转让模式可能构成连带保证责任。[31]第二,间接转让模式一般会规定,若出借人因未履行协助义务使得网贷平台无法代理向借款人追讨债权、或给代理追讨债权工作带来困难或障碍的,出借人应当全额返还其收到的风险保障金。换言之,间接转让模式明确约定了出借人积极追讨逾期债权的协助义务,并且在出借人违反上述义务时规定了保障金的回溯机制,而在直接转让模式下,风险保障金的偿付行为自动引发债权的终局性转让,并产生连带保证的法律责任。
  四、风险保障金的国际监管经验
  在探讨了我国对于风险保障金的监管立场和现实问题之后,本部分对于风险保障金的国际监管经验进行分析。本文选取美国和英国作为研究样本,主要原因在于,目前美国和英国的网贷市场在全球范围内都处于发达之列,而且他们分别代表了两种不同的监管模式,但对于我国都具

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