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【期刊名称】 《清华法学》
证券执法中的公共补偿
【副标题】 美国公平基金制度的探析与借鉴【作者】 郭雳
【作者单位】 北京大学法学院{教授,法学博士}
【中文关键词】 公平基金;公共补偿;投资者保护;先行赔付;内幕交易
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 59
【摘要】 美国的公平基金制度随其证券执法权力的扩张和投资者保护理念的发展而建立,经过十多年实践已将大量追缴的违法所得和民事罚款分配给受损投资者,但同时也受到补偿率低、存在责任循环困境、分配欠缺正当性等质疑。该制度作为证券执法中的公共补偿手段,是体系化构建投资者损害赔偿救济机制的重要工具,也是践行“公私协同”证券执法理念的有益探索。具有中国特色的公平基金操作,需要结合我国证券市场实际,与现有机制如民事诉讼、先行赔付、行政和解、投保基金等协调考虑,做更加本土化的制度安排。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249558    
  目次
  一、美国公平基金制度的发展与实践
  二、围绕公平基金制度的争论
  三、我国是否有必要引入公平基金制度?
  四、尝试构建“中国式公平基金”
  五、结论
  
  公平基金(Federal Account for Investor Restitution Fund, FAIR Fund)制度是美国证券交易委员会(“SEC”)把通过行政处理程序(AdministrativeProceedings,或译为行政审裁)或者民事诉讼,向证券欺诈行为人追缴的违法所得(Disgorgement)、民事罚款(Civil Penalties)[1]、和解金(Settlement)设立一个基金,制定分配计划将其分配给受损投资者[2]或者奖励举报人[3]的制度。公平基金作为证券执法中的公共补偿手段,在美国已有十多年的实践,也是目前为止在全美由单一公共机构主导的规模最大、持续最久的针对证券欺诈受害者的补偿措施。[4]与此同时,这项制度也面临来自政策制定者、学者和社会媒体的一些不同看法。
  近年来,我国的证券监管从以往强调前端的审批核准,逐渐转向重视中端和后端的监督与执法。一方面,需要通过严厉的行政和刑事手段打击证券欺诈行为,发挥证券执法的惩戒和威慑的作用;另一方面,也要高效及时处理证券欺诈纠纷,为遭受损失的投资者提供合理的救济、补偿渠道,维护投资者对资本市场的信心。现阶段,我国针对证券欺诈的私人执法机制所受局限较大,相关的民事诉讼改革难以迅速推进,公共执法活动就更有必要发挥作用。目前实践中出现的证券行政和解、诉调对接、先行赔付等制度,都是体系化构建中小投资者损害赔偿救济制度的有益尝试。[5]可否参考借鉴美国公平基金制度,对私益损害设立公共补偿,值得探究。
  当然,制度移植需要考虑多种因素。中美两国的证券执法格局存在较大差异,在“公私协同”的执法路径上能否做出相同选择,有必要做审慎的分析判断。本文拟讨论美国公平基金的制度沿革、规则程序,并以“戴尔公平基金”为例具体展现其运作流程;根据我国证券执法现状,探索在既有框架下通过落实民事责任优先原则和开展先行赔付能在多大程度上解决存在的问题,由此分析引入公平基金制度的必要性,相互结合提出具体的制度构想。
  以下第一部分以SEC的执法权限和执法理念变化为线索,概述公平基金在美国的制度变迁,并用实例阐释其运作模式。第二部分解析美国学者对公平基金制度提出的质疑,及其支持者对此的回应,在此基础上简要综述我国学者现有的观点。第三部分从我国证券执法现状入手,探求在既有制度框架下解决问题的可能性和所遇困难,并据此分析引入公平基金制度的必要性。第四部分立足本土现实,从现行法律修改、具体规则设计、相关制度协调等角度思考如何构建适应中国国情的公平基金制度。最后附以结论。
  一、美国公平基金制度的发展与实践
  (一)制度沿革
  1.背景:SEC执法权力的扩张
  公平基金制度主要是随着SEC证券执法权力的扩张和执法理念的变化发展而来。传统上,SEC不具有对证券违法行为的直接处罚权。在其设立初期,SEC拥有的执法权限相当小,仅限于通过联邦法院发出司法禁令(Injunction)和针对监管对象的行政处理程序。[6]上世纪60年代起,SEC开始在向法院申请司法禁令时附带提出衡平救济请求,通过法院“辅助救济(Ancillary Relief)”来加强其执法权力。[7]证券法并没有规定这些附带请求[8],但是法院接受了SEC的主张,认为SEC不是一个普通的诉讼主体,而是“执行证券法规、维护公共利益的法定监护人”。[9]由此,在内幕交易等重大违法案件中,SEC得以申请法院对行为人处以民事罚款或者吐出违法所得。
  1971年,SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.案[10],美国联邦最高法院以判例的形式赋予SEC追缴内幕交易违法者的违法所得利益的权力,认为这对于证券欺诈行为而言是个合理的威慑手段。1988年,SEC v.First City Financial Corp., Ltd.案[11],SEC追缴违法所得的权限进一步扩展至虚假陈述领域。
  1990年美国《证券执法救济和小额股票改革法》(The Securities Enforcement Remedies and Penny Stock Reform Act)出台,明确授权SEC可以通过向法院起诉或者通过自身的行政处理程序追缴证券违法行为人的违法所得,并可将其分配给受害投资者;此外,扩大了SEC申请民事罚款的范围和数额,SEC还可以为了公共利益在行政处理程序中直接对监管对象处以民事罚款。但民事罚款仍需上缴财政部而不属于可分配资金,因为在当时的政策制定者看来,打击证券违法行为是SEC的主要任务,其权限的扩张并非是为了帮助受害投资者追缴钱款,而在于惩戒和威慑证券违法行为人。[12]
  2.设立:2002年《萨班斯奥克斯利法案》
  本世纪初,安然、世通证券欺诈事件对美国资本市场造成巨大冲击,监管者更加认识到保护投资者也是证券执法的重要功能之一。为了提振投资者信心,稳定市场预期,2002年美国国会出台了《萨班斯奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)。其中第308条[13]确立了“公平基金制度”,规定对违法行为人追缴的违法所得、民事罚款与和解金可以并入同一个基金,SEC制定分配计划,由法院审查,将基金分配给在证券欺诈中受损的投资者。随着公平基金制度的确立,SEC也一改不愿向被指控违法的公司追究大额赔偿与和解金的倾向,证券行政和解制度由此得到一步发展。[14]
  为了更好地落实公平基金制度,SEC于2006年制定了《公平基金与吐赃计划规范和实践规则》(Rules of Practice and Rules on Fair Fund and Disgorgements Plans,“《公平基金规则》”),并在2016年9月加以修订。该《公平基金规则》分为七部分,包括一般性规则、启动程序与预听证规则、听证规则、异议及其审查规则、临时命令和暂停规则、追缴款和罚款的支付规则、以及最重要的公平基金和吐赃计划(第1100-1106条)。公平基金和吐赃计划规则涵盖了公平基金的设立(第1100条)、分配计划的提交和计划内容(第1101条)、公平基金的支付(第1102条)、提议计划的公示(第1103条)、提议计划的通过、修改或不通过(第1104条)、计划的管理(第1105条)以及异议的权利(第1106条)。2008年年初,SEC设立一个新的办事机构(the Office of Collections and Distribution),专门负责公平基金的收取和分配,并开发了一套基金的分配记录和追踪系统(Phoenix System)以保障更快速有效地补偿投资者。[15]
  3.强化:2010年《多德弗兰克法案》
  为应对2007年开始的金融危机,美国国会2010年出台了《多德弗兰克法案》(The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act),加强对金融消费者的保护。其中第929B条修改了《萨班斯奥克斯利法案》关于公平基金的规定,不论证券违法行为人是否被追缴违法所得,SEC都可将通过处罚得来的任何民事罚款归入公平基金。换言之,仅有民事罚款也可以成立公平基金,该制度的适用范围进一步扩大。此外,法案第929P条还赋予了SEC在止禁令程序(Cease and Desist Proceedings)时进行民事处罚的权力。
  表1 美国公平基金制度的历史沿革

┌─────────┬──────────────┬────────────┐
│重要节点     │SEC的执法权限        │可分配给受损投资者的资金│
├─────────┼──────────────┼────────────┤
│20世纪60年代   │向法院申请司法禁令时附带提出│无           │
│         │衡平救济请求,在内幕交易等重│            │
│         │大违法案件中,可以申请法院对│            │
│         │行为人处以民事罚款     │            │
├─────────┼──────────────┼────────────┤
│1971年SEC v.Texas │增加了可以追缴内幕交易违法者│无           │
│Gulf Sulphur Co.案│的违法所得         │            │
├─────────┼──────────────┼────────────┤
│1988年SEC v.First │追缴违法所得的权限扩展至虚假│无           │
│City Financial Cor│陈述案件          │            │
│p., Ltd.案    │              │            │
├─────────┼──────────────┼────────────┤
│1990年《证券执法救│追缴违法所得的权限扩展至所有│追缴的违法所得可分配,民│
│济和小额股票改革法│证券欺诈领域;民事罚款扩大了│事罚款不可分配     │
│》        │范围和数额,为了公共利益可以│            │
│         │在行政处理程序中直接对监管对│            │
│         │象处以罚款         │            │
├─────────┼──────────────┼────────────┤
│2002年《萨班斯奥克│追缴违法所得、处以民事罚款 │公平基金制度正式设立,民│
│斯利法案》    │              │事罚款可与违法所得一起分│
│         │              │配           │
├─────────┼──────────────┼────────────┤
│2010年《多德弗兰克│追缴违法所得、处以民事罚款(│仅有民事罚款也可以设立公│
│法案》      │扩大至在止禁令程序中)   │平基金         │
└─────────┴──────────────┴────────────┘

  在美国,也并非所有案件的罚没收入都会被用于设立公平基金,如果数额过小而受损投资者人数众多,出于成本与效率的考量,SEC会将该笔罚没资金上缴财政部。根据SEC的工作报告统计[16],2008年至2017年,SEC通过追缴吐赃和罚款获取的资金分别为10.3亿、24.35亿、28.5亿、28.06亿、31.04亿、34.24亿、41.6亿、41.9亿、40.83亿、37.89亿美元(见图1)。由此可见从总量上看,一定规模的罚没资金是设立公平基金制度并确保分配效率的前提。
  (图略)
  图1 SEC历年资金收缴情况统计(单位:亿美元)
  SEC 2017年度执法工作报告显示[17],SEC在该财年提起的民事诉讼和行政处理程序中,一共追缴了29.57亿美元违法所得和8.32亿美元罚款,大部分资金都在当年返还给受害的投资者。2017年最大的三只公平基金分别是CR Intrinsic Investors Fund(4.94亿美元)[18]、JP Morgan Chase Fund(2亿美元)[19]、以及两个彼此相关的Credit Suisse RMBS Funds(1.2亿美元)[20]。
  (二)制度实践:以“戴尔公平基金”为例
  下文选取涉及知名公司戴尔虚假陈述案的“戴尔公平基金”作为示例,具体说明基金设立与分配相关的规则和流程,及其与并行的投资者集团诉讼的关系。
  1.案件事实
  SEC和投资者提出的诉讼请求中显示,戴尔公司与英特尔公司长期合作,英特尔公司每年要秘密向戴尔公司支付约10亿美元涉嫌违法的费用,确保后者不使用英特尔公司竞争对手的芯片产品。戴尔公司因此平均每季度可获得数亿美元的折扣或回扣,并将这部分收益计入业绩,但未披露详细信息,从而使公司利润被夸大。英特尔公司停止付款后,戴尔公司也没有向股东解释盈利减少的真实原因,再次误导投资者。
  2.集团诉讼和解金—“戴尔和解基金”
  2006年9月13日,一些受害投资者代表戴尔公司股票的购买者,向德克萨斯州西区联邦法院提起证券欺诈集团诉讼[21],要求戴尔公司和时任首席执行官、董事长Michael S.Dell等高级管理人员,以及外部审计师普华永道会计师事务所承担证券欺诈赔偿责任。2008年10月7日,法院驳回原告起诉。同年11月7日,集团诉讼代表人向联邦第五巡回法庭上诉。上诉期间,双方达成和解,戴尔公司同意支付原告方4000万美元以了结这场持续两年多的诉讼。和解协议获得法院批准,戴尔公司赔付的4000万美元成立了“和解基金”(Settlement Fund)。
  2009年1月11日,法院发布公告,集团诉讼的律师费占比不超过和解基金的25%即1000万美元,各项费用支出不超过45万美元。公告认定在2002年5月6日至2006年9月8日期间购买戴尔公司股票、并因虚假陈述而遭受损失的投资者属于和解基金中的适格投资者,受损的投资者如要加入分配计划,需在2010年5月11日前提交《索赔申请表》(Proof of Claim and Release form)。此外,公告还指出,一旦提交了和解基金申请,就表明接受和解结果,受损投资者随即放弃了对被告继续诉讼的权利。
  3.SEC民事诉讼和解金—“戴尔公平基金”
  2010年7月22日,SEC作为原告,针对戴尔公司2001-2006年间的虚假陈述行为,向美国联邦法院对戴尔公司和时任高管提起诉讼,主张戴尔公司未向投资者披露一些实质性重大信息(特别是收到来自英特尔公司大笔款项的事实),并且使用造假的会计数据,误导投资者认为其持续地达到市场的业绩预期。后双方达成和解,同年10月13日法院批准和解协议,戴尔公司向SEC支付1.1亿多美元并加算利息,同时既不承认也不否认自己的违法行为。这笔钱由被告支付到法院登记投资系统(Court Registry Investment System,“CRIS”)的账户中,具体账户名依据判决中被告的名称确定,即“戴尔CRIS账户”。
  2011年10月21日,SEC提交了关于设立公平基金和任命分配管理人的提议。11月15日,法院批准该提议并签署命令,指定花园城市集团有限公司(“GCG”)作为分配管理人协助制定分配方案,在法院监督下补偿受害的投资者。分配管理人根据过往的交易数据和其他相关资料来识别适格投资者,并考虑此前集团诉讼中法院认定的事实,建立公平基金专项网站。[22]分配管理人整理出一份获赔投资者名单,交由SEC审核并保证该名单的准确性和全面性,这份名单还交给法院进行审查。偿付金额从戴尔CRIS账户转移到分配管理人经SEC许可在商业银行所专门开立的账户,该账户受托管,资金投资于美国国债、3A级货币市场共同基金。
  法院在2012年12月11日批准了戴尔公平基金的分配计划,认定2001年5月3日至2006年9月8日这段期间购买或取得股票的投资者均为适格投资者,其将按照自身实际受损(买入价减去卖出价)金额占所有投资者损失的比例获得补偿。适格投资者获得补偿后,不能再对该公平基金或者基金的相关人员提起诉讼,因为分配给他们的数额是由法院的分配指令而定的。2014年7月28日,法院发出分配指令,9月29日,资金分发到符合条件的投资者手中。
  需要指出的是,戴尔公平基金独立于之前集团诉讼中的戴尔和解基金。对比前者设定的投资期间2001年5月3日至2006年9月8日,与后者设定的2002年5月16日至2006年9月8日,戴尔公平基金所确立的虚假陈述实施日更早,因此在投资者损失与虚假陈述行为的因果关系认定上也更为宽松。如果申请者之前在集团诉讼中提交过《索赔申请表》,则不必重复提交,分配管理人会依据集团诉讼中做出的认定来确定适格投资者。但如果申请人是:①在两个期间不重合的时段,即2001年5月3日至2002年5月15日期间购入戴尔股票;②在集团诉讼中的申请未得到法院批准;③除开集团诉讼中的申请,还另外购有戴尔公司的股票的,都必须再次提交《索赔申请表》,提交的截止日期是2013年5月25日。
  表2 戴尔公平基金的进程

┌──────────────────┬──────────────────┐
│重要节点              │时间                │
├──────────────────┼──────────────────┤
│法院批准设立公平基金并任命管理人  │2011年11月15日           │
├──────────────────┼──────────────────┤
│法院批准分配计划          │2012年12月11日           │
├──────────────────┼──────────────────┤
│初始索赔文件包寄出         │2013年1月25日            │
├──────────────────┼──────────────────┤
│索赔申请表提交的截止日期      │2013年5月25日            │
├──────────────────┼──────────────────┤
│法院发出分配指令          │2014年7月28日            │
└──────────────────┴──────────────────┘

  由上述戴尔公平基金的示例可以看出,在集团诉讼中获得赔偿并不影响投资者另在公平基金中申请补偿的权利。但本案中,SEC得到的和解金金额高于集团诉讼的和解金,这在美国的实践中较为少见,因为很多虚假陈述案件中,罚没数额相对较小。
  二、围绕公平基金制度的争论
  (一)遭受的质疑
  公平基金制度在美国从无到有,不断发展,但也面临政策制定者、学者、新闻媒体等对其功用提出的不少质疑。这些质疑主要集中在投资者补偿率低、责任循环自我负担、以及SEC的权力缺乏有效制约等三个方面。
  1.投资者补偿率低
  质疑者认为,公平基金分配的补偿金难以弥补投资者的损失,与证券集团诉讼相比,公平基金的功用十分有限。实践中,“戴尔公平基金”数额显著大于“戴尔和解基金”的这种情况较为少见。相关论文列举的数据显示,2002-2013年间,受损投资者通过证券诉讼获得的赔偿金为600亿美元,但通过公平基金分得的补偿只有前者的四分之一。在著名的世通虚假陈述案中,受害者通过公平基金只弥补了5.5%的损失。此外,一些既提起集团诉讼又设立了公平基金的案件数据也表明,投资者通过集团诉讼获得的赔偿额是公平基金补偿的数倍。[23]
  2.责任循环自我负担
  质疑者还提出,对于持续持股的投资者而言,公平基金制度存在着责任循环自我负担问题(Circularity Problem)。受损投资者得到的补偿其实来自公司现有股东的腰包,这相当于劫甲之财来补偿乙(Robbing Peter to Paul);而如果受欺诈的投资者目前仍是公司股东的话,这就等于是劫其钱财来对其补偿(Robbing Peter to Peter),况且股东拿到的补偿还是自己的损失减去分配成本之后的剩余部分。[24]如在戴尔虚假陈述案中,虽然除了戴尔公司外,SEC也起诉了时任公司高管,但1.1亿多美元的和解金主要由公司支付,公司的损失自然也会相应分摊到股东身上。责任循环自我负担相当于财产从左口袋换到右口袋(Pocket Shift)。
  3.SEC权力缺乏有效制约
  对SEC执法权力的质疑主要体现在两个方面。其一,SEC制定的分配计划合理性存在争议。如在戴尔公平基金中,分配计划中对适格投资者的认定标准与证券集团诉讼中的认定标准并不统一,制度协调存在问题。SEC在制定分配计划时被指自由裁量权过大,投资者难以发表自己的意见,法院对公平基金的司法审查也显得太过宽松。美国《行政程序法》规定法院有权审查行政决定是否存在专断、变化无常和滥用裁量权(Abuse of Discretion)以及其他不合法情形,审查标准可以高于“最低理性标准”,但事实上对公平基金分配计划的审查基本都采取了“最低理性标准”,对其合理性很少再作出判断。[25]其二,公平基金分配的执行效果缺乏有效监督。有媒体报道称花旗银行次级债案件中,2015年SEC处罚该银行1.8亿美元,然而500多天后(如从次级债丑闻爆发算起,则已有8年之久)投资者仍没有收到补偿款项。部分投资者认为,在补偿款支付的效率上,对SEC的问责并不到位。[26]
  (二)实证研究的反驳
  面对社会各界针对公平基金制度的质疑,美国乔治城大学的Urska Velikonja教授撰文进行了回应。[27]她认为公共执法对受损投资者的补偿是可行且有效的,SEC也是最适合的补偿执行者,传统的私人执法(集团诉讼)则存在一定局限性,在很多情形下这种公共补偿手段可以弥补私人执法的不足。其论文通过对2002-2013年间总共243只公平基金的具体数据进行实证分析,反驳了公平基金制度的反对者通过“传闻证据”(Anecdotal Evidence)所提出的批评。
  1.补偿效率:不同类型的证券欺诈有所区别
  Velikonja教授认为,首先需要明确美国证券执法的主要目的仍是惩戒和威慑,而且其《证券法》对罚款额度也设置了上限,这就决定了SEC的公共执法不可能开出过高倍数的民事罚款,像民事诉讼那样填补投资者的大部分损失。其次,公平基金制度对不同类型证券违法行为的补偿率存在差异,不能用笼统的数据轻易下结论。在她看来,证券违法行为可以大致分成发行人报告与披露违法和其他违法行为两类。对于前者, SEC在做出处置并设立公平基金的同时,违法者还面临私人诉讼的裁决,而SEC在此类案件中的执法所得往往低于集团诉讼和解金额。但是就其他违法行为而言,SEC通过公平基金分配的补偿金额却能占到受损投资者最终所得的绝大部分。再次,质疑者所列举的证券欺诈多是一些知名案件,自然会吸引专业能力很强的集团诉讼律师参与,这些案件产生数额较大的诉讼赔偿金并不能说明问题。
  2.责任循环问题并不突出
  各类证券欺诈行为存在差异,承担罚款和赔偿责任的最终主体也不同。在内幕交易、操纵市场、投资顾问违规等证券欺诈活动中,主要的责任承担者是违法者个人而非上市公司,因此不能简单地说所有公平基金分配的追缴款和民事罚款都加重了受损投资者的负担,造成了二次伤害。实证统计也证明仅有三分之一的公平基金资金来源于上市公司本身。而且,质疑者提出的责任循环问题基本属于证券民事诉讼机制自身所固有,不能单独作为反对公平基金制度的理由,更不能以此来否定其存在意义。此外,实践中SEC通常也不会设置可能会被证券欺诈违法者转嫁给公司或者其他股东的赔偿金作为制裁措施。
  3.有益补充而非简单重复
  Velikonja教授通过对比公平基金与民事诉讼的处置效率,发现公平基金制度能更快地确定受损投资者,在短时间内将补偿款予以分配,更有利于维护投资者对证券市场的信心。而且如前述戴尔公平基金所示,SEC在制定公平基金分配计划时也会参考并行诉讼的裁判结果,并不会导致过多管理成本的重复消耗。此外,部分刑事判决后需要强制违法者进行赔偿时,SEC可以直接将公平基金作为该诉讼的赔偿工具。以上事实说明公平基金并不是忽略其他平行制度而设立的重复补偿工具,相反它在一定条件下通过与其他机制合作,可将对受损投资者的补偿做更优化的分配。
  (三)我国学者的观点
  早在公平基金制度受关注之前,鉴于内幕交易和操纵市场所引发的证券民事赔偿诉讼在我国存在先天不足,就有学者提出要针对这些证券违法行为建立补偿投资者的证券行政责任机制。[28]而随着美国公平基金实践的发展,相继有学者[29]和律师、实务界人士[30]提议效仿国外经验,引入公平基金制度,也有学者认同美国质疑者的观点,指出公平基金制度存在较多问题。[31]
  邢会强教授受到Velikonja教授研究的启示,提出我国投资者公平基金制度的建立,应先从内幕交易入手,通过建立“内幕交易公平基金”进行试点,再扩展至其他领域。[32]赵旭东教授也在其文章中肯定美国公平基金制度的意义,指出内幕交易民事赔偿制度的设计已经超出了传统的侵权法甚至实体法领域,非单一立法所能解决,制度设计需要在一个更宏观的法律体系中进行。[33]
  从前述讨论出发,笔者进一步提出几点发现。第一,美国公平基金制度从无到有,范围从最初的没收违法所得直至单纯的民事罚款,体现出较为强烈的补偿保护投资者倾向。第二,投资者从公平基金获取的补偿比例普遍不高,其分配较有效率但非必然。第三,虽然也在虚假陈述领域经常适用,公平基金在内幕交易等其他类型证券违法处置中面临的争议较小,而如下所述,这与后者在民事诉讼中遭遇的特殊困难息息相关。当然,中美两国的资本市场发展程度与证券执法格局存在很大差异,我国应否及如何借鉴美国引入公平基金制度,需结合自身的证券市场和法治实践做进一步的探讨。
  三、我国是否有必要引入公平基金制度?
  要解决实践中存在的问题,不一定总要仿效其他国家的立法引入新的制度,如在既有的法律制度框架下做相应改进就能破解难题,一般会是优先选项。从立法成本角度考量,移植新制度更需谨慎。此外,制度移植并非不加修改照搬国外操作,而要深刻考虑制度生长所依赖的土壤。有学者就指出,证券法领域制度移植须考虑的因素包括:资本市场与公司规模、政府类型与公共执法能力、法律界(律师、法官等)水准、实体法规定等。[34]以下首先考察我国证券执法中存在的问题,探求通过落实目前已有的“民事赔偿责任优先原则”、深化发展“先行赔付”制度能否解决问题,再从执法理念、制度功用和机制协调等方面综合考虑借鉴美国经验、引入公平基金制度的必要性。
  (一)我国证券执法现状
  1.证监会的公共执法
  我国证监会目前的执法权限相较美国SEC已不遑多让,一定程度上兼具准立法权和准司法权,《证券法》还赋予了证监会查封、冻结账户的权力[35]。从罚款的名称即可看出,证监会判处的罚款是“行政罚款”而非“民事罚款”,即证监会不需要借助法院就可直接追缴违法所得并判处罚款。我国以往的监管实践中,证监会把主要精力集中于事前监管——审批与核准多,而对事后执法关注较少。曾有学者通过实证统计指出,证监会查处案件数量有限,速度迟缓,力度偏轻[36]。不过随着资本市场的发展和监管理念的转变,2015年起证监会的执法力度呈现空前加强,罚没数额爆发式增长。据统计,2015年证监会处罚委及派出机构共审理案件273件,对767个机构和个人作出行政处罚决定或予以行政处罚事先告知,涉及罚没款金额54亿余元,超过此前十年罚没款总和的1.5倍。2017年再次实现突破,当年共作出行政处罚决定224件,罚没款金额74.79亿元,同比增长74.74%。[37](见图2)。
  处罚力度的提高在内幕交易规制上体现得尤为突出。2007-2017年中国证监会查处内幕交易案件的数量和力度总体上不断提升。据证监会2018年上半年行政处罚情况综述来看,处罚内幕交易类案件达36起。[38]在处罚金额上,几乎每三年增长一个数量级,2016、2017年的处罚金额总额达到亿级。而且针对个案,处罚的倍数也有所提高,之前大多数行政处罚倾向“没一罚一”,但2016年开始,越来越多的行政处罚决定开出了“没一罚三”的惩罚性赔
  (图略)
  图2 我国证监会资金罚没情况统计(单位:亿元)
  偿(见表3)。[39]其中较为著名的光大证券内幕交易案、苏嘉鸿内幕交易案和刘岳均内幕交易案中,处罚金额均已破亿。
  表3 2007-2017年内幕交易行政处罚倍数统计[40]

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│倍数    │没一罚一  │没一罚二  │没一罚三  │没一罚四  │没一罚五  │
│年份    │      │      │      │      │      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2017    │18     │3      │32     │0      │0      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2016    │21     │5      │21     │0      │0      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2015    │10     │2      │1      │0      │0      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2014    │27     │6      │3      │0      │0      │
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│2013    │25     │0      │2      │0      │2      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│2012    │9      │1      │1      │0      │0      │
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│2011    │7      │0      │0      │0      │0      │
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│2010    │5      │0      │0      │0      │0      │
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│2009    │2      │0      │0      │0      │0      │
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│2008    │2      │0      │0      │0      │0      │
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│2007    │0      │0      │0      │0      │0      │
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  2.私人执法机制——证券欺诈的民事诉讼
  相较于公共执法机制,证券欺诈的私人执法机制一直未取得突破性进展。我国公司法和证券法条文大量借鉴了美国法,但从国家对证券市场干预偏好的角度看,则明显保持了大陆法系的风格:行政机构较为主动,司法机构较为边缘化。[41]因此我国的证券民事诉讼发展与美国情况存在较大差距。首先,因内幕交易和操纵市场所引发的证券民事诉讼赔偿存在先天不足,投资者很难发现这些行为而直接提起诉讼,民事诉讼的监督功能无法实现。[42]更重要的是,我国法院在相当长时期事实上几乎不处理涉及内幕交易和操纵市场的民事诉讼案件。受害者很难通过民事诉讼主张自己的权利,即便法院受理了案件,因调查取证难等原因,受损投资者往往也无法获得最后赔偿。
  其次,即便是已经放开民事诉讼渠道的虚假陈述民事赔偿案件,也仍存在一些问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(“虚假陈述案件司法解释”)要求提起虚假陈述民事诉讼一般要等证监会已对被告作出行政处罚,对此2015年的立案登记制改革并未做过多改变。而对于已经作出行政处罚的虚假陈述行为,实际参与诉讼的投资者也比较少,据统计2001-2011年间符合行政处罚前置条件的案件有253个,但已诉案件只有65个。[43]截至2018年3月,2016年证监会作出的32份虚假陈述行政处罚中,投资者提起民事诉讼的有15起;2017年证监会做出的51份虚假陈述行政处罚中,提起诉讼的仅有13起。
  此外,我国目前的证券执法实践中,证监会没收的违法所得和判处的罚款全部上缴国库,实行“收支两条线”。因违法行为受损的投资者不仅无法从证券执法中获得经济利益,反而可能遭遇执法与其争利的情形。[44]尽管《证券法》明确规定了民事责任赔偿优先于行政责任和刑事责任承担[45],但在实践中,证券民事诉讼须以行政处罚决定或刑事判决作为前置条件。受损投资者提起民事诉讼时,行政机关通常已对违法行为人开出罚单并可能已执行,投资者即使经过其后漫长的民事诉讼最终胜诉,也难以从已缴纳巨额罚款后的违法者处获得有效赔偿。
  有学者评论,由于审判能力不足、缺乏独立性等原因,法院在证券民事诉讼中的各个阶段都表现糟糕,使投资者在诉讼过程中需要“过关斩将”,包括立案关、审理关、判决关、执行关等,因而严重影响了其提起诉讼的积极性。[46]总体而言,我国的证券欺诈民事诉讼机制发展比较缓慢,相比之

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