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【期刊名称】 《清华法学》
立法语言抑或学理解释?
【副标题】 注释律学中的“六杀”与“七杀”【作者】 刘晓林
【作者单位】 吉林大学理论法学研究中心法学院{教授,法学博士}
【分类】 中国法律思想史【中文关键词】 《唐律疏议》;六杀;七杀;注释律学
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 177
【摘要】 “六杀”与“七杀”是传统注释律学针对刑律中大量具体杀人犯罪行为及其处罚内容所做的学理概括与总结,二说见于宋代以后大量律学著作;当代学者延用此术语,大量辞书与教材在采用“六杀”与“七杀”之名的同时,明确指出二说乃是唐律立法所设;传统律学语境中的“六杀”与“七杀”作为学理解释,并不存在排他性内容;目前所见关于两者的若干种注解在基本内容一致的基础之上主要分歧在于擅杀、殴杀、劫杀是否应当包含于杀人犯罪行为及其处罚内容的类型化概括当中;从唐律及后世刑律中杀人罪立法的具体条文来看,擅杀归入故杀、殴杀归入斗杀,劫杀与谋杀、故杀等表述并列而呈现出独立形态,谋杀、故杀、劫杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀等“七杀”是传统注释律学长期发展逐渐形成的包容性与概括性更优的术语。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249551    
  目次
  一、研究缘起
  二、“六杀”与“七杀”的提出
  三、“六杀”与“七杀”的性质
  四、“六杀”与“七杀”的内容及其分歧
  五、结语
  
  一、研究缘起
  杀人,是最古老的犯罪行为,规制杀人行为的条文是最古老的法律规范。以禁止杀人、处罚杀人者为基本内容的法律规范产生极早,从所见记载来看,这些法律规范的数量较多,与其他法律规范相比体系化程度也更加完备。如竹简秦汉律中所见针对不同杀人行为的描述及其相应处罚,从中皆能看出至迟于秦汉,杀人罪立法[1]在整个法律体系中已占有重要地位,并呈现出较之针对其他犯罪行为的立法更加完备的体系。与之相应,规制杀人行为的相关条文很早就被注释律学所关注。“这些罪名具有古老的历史,罚则相对稳定、合理,也为人们所熟知,容易成为比类、依据的标准或范例……长期磨琢出来且区划较细的罪名及其罚则,自然就被作为定型化了的典型来使用。”[2] “定型化了的典型”较之刑事法律规范体系内的其他“罪名”需要有更加抽象、概括的表述,“六杀”与“七杀”显然是针对法律规定的大量杀人行为所做的类型化概括。
  关于“六杀”与“七杀”的概括可见于宋代以后的大量律学著作与官箴书中,如《刑统赋解》《吏学指南》《读律佩觽》与《福惠全书》等。当代学者在总结传统立法与律学成就时,延用此种概括,大量辞书中皆收有“六杀”与“七杀”词条,如《中华法学大辞典》《北京大学法学百科全书》《中国百科大辞典》等。另外,大量中国法制史教材,都在讲述唐代刑事法律制度相关内容时,将“杀人罪”作为唐代刑事立法的主要罪名,并明确指出“六杀”乃是唐律立法所设,甚至更加具体地指出此乃《贼盗律》《斗讼律》所做之划分。
  从“六杀”与“七杀”的表述及其内容来看,有以下几点需要注意:首先,从现有材料来看,这种针对杀人罪立法所做的近似于现代刑法“类罪名”的概括始见于宋元时期的律学著作,后世仍沿袭此类表述;其次,律学著作中的“六杀”与“七杀”皆未包含排他性的表述,但“七杀”之说所见更为普遍;最后,也是最为值得注意的问题,当代辞书中兼有“六杀”与“七杀”之说,且大量注释内容明确指出此为唐律立法所设并为后世刑律沿用,中国法制史教材中仅见“六杀”,同样强调此为唐律立法之划分。基于此,我们的问题非常明确:“六杀”与“七杀”的性质究竟为何?两说究竟何者占优?就前者来说,若是立法语言或法律规范的明确划分,“六杀”与“七杀”自然非此即彼,并且判断标准应当是非常清晰的;若是学理解释,则没有严格意义上的是此非彼之问题,那么问题就转化为二说何者包容性与概括性更强。本文拟以“六杀”与“七杀”的表述为切入点,在梳理相关材料的基础之上对二说本质试做分析,并结合唐律条文将二说具体内容作进一步比照,最终就“六杀”与“七杀”的包容性与概括性试做评价。
  二、“六杀”与“七杀”的提出
  “六杀”与“七杀”之说主要见于传统律学著作、现代辞书与中国法制史教材当中[3],不同出处所论之内容及其表述与侧重各有不同。从时间顺序来看,很容易发现其中的沿袭痕迹以及沿袭过程中针对具体内容的认识所产生的偏差。以下稍作梳理。
  (一)律学著作中的“六杀”与“七杀”
  《刑统赋解》中可见“七杀”之名:
  夫制不必备也,立例以为总。
  解曰:一部律义三十卷内有五刑、十恶、八议、六赃、七杀,合告不合告、应首不应首、合加不合加、合减不合减,制不倍细,俱在《名例》卷内以为总要也。[4]
  “律义”一语值得注意,其表述重在“义”,即着重阐发律文所表达的含义,而不局限于“律文”的表述形式。五刑、十恶、八议、六赃之名于唐律中已有直接的表述,后世律典仍沿袭这些表述,因此,这些术语首先是律学家的学理解释,但这些学术语言来源于法律规范,同时也是立法语言;七杀以及合告不合告、应首不应首等术语则是对律文含义的概括,未必能于律内找到相同的表述形式。因此,这些术语是律学家针对法律规范内容的阐发与概括,未必是立法语言。相同用法可见杨维桢所作“沈氏刑统疏序”:“故五刑、十恶、八议、六赃、七杀之法或轻、或重、或减、或加,极平万变,通而者欲以索天下之情耳。”[5]将“七杀”与五刑、十恶、八议、六赃之语并列,所强调者乃其中之意,表达了这些术语、概念是对或轻、或重、或减、或加之万端情节的抽象与概括,并非指出这些术语的性质相同。
  《刑统赋疏》中亦见“七杀”,作者将其中所包含的具体名目结合律文的规定作了比较细致的解释,解释过程中通过引述法律规范具体内容,强化了其解释内容与解释对象的一致性:
  观其《刑统》诸条中或加或减,或重或轻,或轻罪变而从重,或重罪变而从轻,则可以见法之意,变而不穷也。姑举律内七杀一事,明之“杀人者斩”此是一定之律文,若执守其文,但杀人者皆处斩刑,则又不可。盖杀人之情轻重不同,故例有七色,是名七杀:谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀。[6]
  在明确指出“律内七杀一事”之后,作者通过引述了大量律文指出谋杀与劫杀出自《贼盗律》,故杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀出自《斗讼律》。但作者对于其所述之“七杀”的性质有非常清晰的认识:“着轻重不可易者,律之文也。变通也,变通不穷,随乎事者,律之意也。议法者,虽知律之文,要知律之意,虽知律之意,要知律之变。若徒守其文而不知其意,知其意而不知其变,则胶于一定之体而终无用也。盖律文明著者易见,法意变通者难穷。”作者还引述了傅霖之语,“律学博士傅霖云:见于文者,按文而可知;不见于文者,求意而后得。”[7]可见,“举律内七杀一事”的意图在于藉以说明“律之文”与“律之意”“律之变”,则“七杀”不妨看做对一定之文的阐发与概括,未必于律内尽见原文。
  元代律学著作《吏学指南》亦见“七杀”之概括:
  七杀,谋(二人对议。)故(知而犯之。)劫(威力强取。)斗(两怒相犯。)误(出于非意。)戏(两和相害。)过失(不意误犯。)[8]
  徐元瑞之注解显然仍是着重于“义”的诠释,“七杀”之内,注解的重点是七种心态或犯罪主观方面,这七种心态自秦汉时期就被注释律学所关注。当然,竹简秦汉律中所见相关内容及含义未必与后世刑律完全一致。经由魏晋律学的进一步发展[9],这些表示主观心态的术语在唐律乃至后世刑律中仍然得见。唐律及后世刑律条文中,谋、故、劫、斗、戏、误、过失七种表述以及内容皆可得见,但律文中未必存在“七杀”之名。
  清代官箴书与律学著作中,仍见“七杀”之名,亦可见“六杀”之说:
  《福惠全书·刑名部四》“人命上”:人命有真。有假。真者不离乎七杀。曰劫杀、曰谋杀、曰故杀、曰斗殴杀、曰误杀、曰戏杀、曰过失杀。……七杀之中惟谋、故、斗殴抵命。……以上据供七杀皆系平人之律以其所犯者多。故并拟之以为式。若其各杀律中。载所犯之条颇悉。如谋杀人律内、谋杀制使。及本管长官之类。岂常所经见者。且一切详具律例。未敢烦引。以滋冗厌。[10]
  《读律佩觽》:……故明刑必本乎律天,天听高而体圆,故郊见乎圜丘,圆数六,莫极于五,故气至六而极。律历之数六,故律刑之数亦以六,六曹、六杀、六赃是也。[11]
  清人有“七杀”与“六杀”二说,黄六鸿所述“七杀”从表述形式上来看是以清律为基础,我们自《大清律例》中的确也能看到各自对应的条文;王明德所述“六杀”,虽仍以清律为基础,但其内容显然是对律文的学理阐释。原因很简单:传统刑律极可能或者说必然受到了中国古代“天地观”“宇宙观”等观念的直接影响,但“天听高而体圆”等表述绝不是立法语言;同时,王氏以“律历之数六”为因,得出结论“故律刑之数亦以六”,此处,个人学理阐发的迹象非常明显。
  宋元以来的律学著作与官箴书中见有大量关于“七杀”与“六杀”的注解内容,这些内容所表达的信息引起了我们的注意:首先,注释内容与法律规范原文紧密联系,引述律文并加以个人阐发的注解模式非常普遍;其次,所见的注解中“七杀”多于“六杀”;最后,也是最重要的一点,律学注解内容虽与律文紧密联系却从未指出“七杀”与“六杀”是立法所规定的内容,在此基础之上二说注解内容未见排他性表述。
  (二)现代辞书中的“六杀”与“七杀”
  20世纪80-90年代,中国大陆地区编写出版了大量辞书,涉及法律、法学的辞书中基本都收录了“六杀”与“七杀”词条。根据“中国知网百科”检索,收录“六杀”解释10种、“七杀”解释14种,各种解释分别出自19种现代辞书。[12]
  各种辞书对“六杀”的解释基本一致,认为“六杀”基础上增加一种具体“罪名”即为“七杀”,多数认为增加“劫杀”,个别认为增加“擅杀”。具体解释内容方面,多数词条指出“六杀”“七杀”乃唐律所设,如:“历史上,将杀人罪归纳为七杀并以律定之,为唐朝。”[13]还有些词条内容直接指出其为唐律《贼盗律》《斗讼律》所做之划分,如:“《唐律疏议》中的《盗贼律》及《斗讼律》规定得较为详尽。”[14]个别辞书虽未直接表述“六杀”“七杀”为唐律所设,但在解释具体内容时引述了《唐律疏议》条文进行说明。如:“谋杀,即预谋杀人。唐律:‘谋杀人者徒三年,已伤者绞,已杀者斩。’”[15]不论是“六杀”还是“七杀”,辞书中绝大多数注解内容都强调了此种概括性表述定型于唐代,并为后世宋、元、明、清法律沿袭。也就是说,辞书中的注解已将“六杀”或“七杀”明确视作唐律中出现的立法语言。但注解内容中存在实质与形式两方面的问题未见辞书作者有所交代:实质方面,为何《唐律疏议》条文中未见“六杀”与“七杀”的表述?实际上这种概括性表述于后世律典中也未得见;形式方面,即使忽略实质方面的问题,为何立法会针对同一类犯罪行为做出两种概括性表述?[16]
  (三)中国法制史教材中的“六杀”
  目前,比较常见的中国法制史教材,既包括“统编教材”也包括各校自行编写的教材,少见“七杀”之语,皆采“六杀”之说。可以看出,中国法律史教材对于“六杀”的解释避免了辞书中将“六杀”与“七杀”定义为立法语言又并存二说所产生的形式方面的不足。以下略引教材中的典型内容,对其中“六杀”的内容稍作分析。
  为了区分人命罪案的动机、情节和结果轻重,《唐律》把人命罪从技术上区分为“六杀”,以便更好实现罪刑相适应。所谓六杀,系指谋杀……故杀……斗杀……误杀……戏杀……过失杀……这类区分,今天看来或不无交叉重迭,但在当时反映了刑事立法的技术高度。[17]
  关于杀人罪,唐代对封建刑法理论的最大发展,就是在《斗讼律》中区分了“六杀”,即所谓“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。[18]
  依据杀人者实施杀人行为时的主观状况等情节,唐律将杀人罪分作六种:故杀、谋杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀。[19]
  所见中国法制史教材当中,“六杀”的具体内容相同,但排序略有差异;相关内容高度一致的表述是将“六杀”限定于唐律,即“六杀”之设乃唐律中的具体规定;与辞书中的相关内容比较,教材中明确指出了“六杀”的划分标准,即“动机、情节和结果”或杀人者的“主观状况”。
  经大致梳理,关于“六杀”与“七杀”的表述,所见最早者为宋元时期律学著作中的记载,后世律学著作与当代辞书、教材沿用;就数量来看,“七杀”之说更盛。传统律学著作中“七杀”之说虽多,但基本上呈现出“六杀”与“七杀”二说并存的局面,我们并未见到更多排他性的表述。现代辞书中,二说开始出现了撕裂的状态,论者多将“六杀”或“七杀”限定为唐律之划分,若是立法之设,“六杀”与“七杀”则只能非此即彼。所见中国法制史教材中,几乎一致采“六杀”之说,并沿用了部分辞书中的观点,明确指出“六杀”出自唐律《贼盗律》与《斗讼律》。至于教材为何对律学著作中所见更多的“七杀”之说视而不见,著者并未说明。“六杀”与“七杀”之所以存在此种局面与发展趋势,根源在于我们对之性质并未有深入辨析,若是立法语言,必然以法律规范的明确表述为主,只能非此即彼;若是学理概括,则二说并存甚至多说并存才是常态。基于此,下文将对“六杀”与“七杀”的性质及其分歧再做辨析。
  三、“六杀”与“七杀”的性质
  “六杀”与“七杀”皆为传统律学著作中常见的专门词汇,我们并未见到“六杀”与“七杀”在较为广泛的领域作为其他含义普遍使用的情况。[20]作为律学著作中针对法律规范所做的学理解释,有两方面问题值得思考:首先,这种学理性的解释来源于法律规范的具体内容,那么,学理解释与相关法律规定之间的关系以及两者之间的差别是需要探讨的前提性问题;其次,既然注释律学针对法律规范的具体内容形成了“六杀”或“七杀”的概括,那么,关于这种类型化概括的划分标准则是需要进一步探讨的问题。
  (一)律学注释与立法语言之间的关系
  传统律学著作中的专门术语与法律规范中的立法语言既存在区别又有密切的联系,注释律学中的内容是对法律规范的学理解释,解释过程中形成了大量的专门术语,这些表述形式或是直接来源于法律规范、直接借鉴立法语言,或是通过对法律规范内容的抽象、概括形成了新的术语。因此,并不是所有注释律学中的术语都是立法语言。
  我们自律学著作中常见“六杀”“七杀”与其他律学专门词汇连用的表述,如《刑统赋解》:“一部律义三十卷内有五刑、十恶、八议、六赃、七杀,合告不合告、应首不应首、合加不合加、合减不合减,制不倍细,俱在名例卷内以为总要也。”[21]又《读律佩觽》:“律历之数六,故律刑之数亦以六,六曹、六杀、六赃是也。”[22]仅从表述形式来看,“七杀”“六杀”与“五刑”“十恶”“八议”“六赃”等术语性质等同。但略作比较,便很容易发现“六杀”“七杀”与其他术语的差异:“五刑”“十恶”“八议”等表述自汉律中便有比较清晰的制度渊源,经由魏晋南北朝至隋唐,这些术语在律文中皆有直接的规定;至于“六赃”,虽然唐代之前的律文中没有直接的表述,于唐律中已形成完备且体系化程度非常高的立法内容;但“六杀”与“七杀”的表述我们自法律规范、法典中从未见到。也就是说:律学著作中有一部分术语是对法典词汇、立法语言的诠释、说明,这些律学术语既是学术语言、亦是立法语言;律学著作中有一部分术语是作者对于具体法律规范或整个规范体系的抽象、概括,虽然其根源于成文法,但并不具有法律规范的性质,这部分术语可视作传统律学针对具体法律规范或整个规范体系的学理解释,其并非立法语言。
  既为律学术语、又是立法语言的表述,可以“六赃”为例稍作说明。唐律中有关于“六赃”的明确规范内容,《唐律疏议·名例》“以赃入罪”条(33)《疏》议曰:“在律,‘正赃’唯有六色:强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。自外诸条,皆约此六赃为罪。”[23]本条律《疏》对“六赃”略有说明,但对具体内涵未有比较清晰的解释,律学著作中会引述这些表述并针对需要进一步诠释。《刑统赋解》谓:“按《贼盗律》内强盗、窃盗,《职制律》内枉法、不枉法、受所监临,《杂律》内坐赃,此谓六赃也。”[24]《吏学指南》释“六赃”:“以强盗(比同强也。)以窃盗(比同窃也。)以枉法(比同枉法。)不枉法(受有罪人钱,判断不曲者。)受所监临财物(监临之官,不因公事,受所监临财物者。)坐赃(非监临主司,因事受财者。)”[25]其中不仅对“六赃”条目集中列举,还说明了处罚方式。当然,律学著作对于立法语言的诠释并非都是进一步说明,也有高度的凝练与总结。以“十恶”为例,《唐律疏议·名例》“十恶”条(6)律注中对各自恶名的解释已为详备,如“六曰大不敬。(谓盗大祀神御之物、乘舆服御物;盗及伪造御宝;合和御药,误不如本方及封题误;若造御膳,误犯食禁;御幸舟船,误不牢固;指斥乘舆,情理切害及对捍制使,而无人臣之礼。)”《吏学指南》中的概括极为简明:“大不敬(盗御物,无君臣之礼。)”[26]可以看出,《吏学指南》中对于“十恶”的注解与《唐律疏议》中的相关内容比较,基本内容高度相似,其中不能排除作者受到了《唐律疏议》的影响或直接借鉴了相关内容,但《吏学指南》中的注解显然更加精简与概括,这大概是为了使内容更加便于传播与诵读。
  与“六赃”“十恶”等术语相比,“七杀”“六杀”的性质与

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