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【期刊名称】 《清华法学》
论伪造、盗窃代理权凭证实施法律行为的私法效果
【作者】 冉克平【作者单位】 武汉大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 伪造盗窃公章;企业职务代理;权利外观责任;表见代理;经营组织风险
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 165
【摘要】 行为人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的案型,应当从是否构成企业职务代理的角度予以构造。若是企业内部具有特定职务的法定代表人、经理权人及其他代理人通过伪造、盗窃企业的代理权凭证而实施法律行为,而且形成足以令交易第三人信赖的权利外观,企业应因经营和组织风险而承受企业职务表见授权之责;相反,若行为人在普通民事代理中通过伪造、盗窃、拾得他人代理权凭证而实施法律行为,原则上并不构成表见代理,除非本人有过错且第三人善意无过失。正在制定的民法典应当结合企业职务代理的特性,将企业内部代理人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的私法效果纳入表见代理的框架之中。
【全文】法宝引证码CLI.A.1249556    
  目次
  一、问题的提出
  二、伪造、盗窃代理权凭证的学说分歧及其根源
  三、伪造、盗窃代理权凭证的企业职务代理分析
  四、伪造代理权凭证实施法律行为的制度构造
  五、结论
  
  一、问题的提出
  在现实生活中,行为人伪造、盗窃、拾得他人的印章、合同书、授权委托书,进而冒充他人名义实施法律行为的情况屡见不鲜,在司法实践中亦呈现为热点问题。[1]从私法的角度看,早在1998年,《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释〔1998〕7号)4条和第5条第1款就区分了代理权外观证明的借用与盗用、伪造的情形:前种情形应由本人对善意相对人承担责任,后种情形本人则不承担责任。但是,该解释第5条第2款又规定,行为人盗用或者伪造代理权凭证,本人有过错的则由其对相对人承担赔偿责任。由于本人的过错程度不易判定,因而在代理权外观被盗用、伪造的情形,如何协调和适用前述规范,从而认定本人究竟是否构成表见代理就变得非常困难。
  在“民法总则”制定的过程中,对于行为人伪造、盗用、拾得代理权凭证以本人名义实施代理行为的私法效果,2016年11月全国人大常委会法工委发布的《民法总则》(草案第二次征求意见稿)第152条规定的表见代理的除外条款包括两种情形:一是行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为的;二是被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗的。然而,2017年3月初全国人民代表大会发布的《民法总则(草案)》大会审议稿,又删除了该除外规定。最后(3月15日)表决通过的《民法总则》表见代理规范并未规定除外条款,而是采取了与《合同法》第49条相同的规定。数个立法草案以及正式法律文本就“行为人伪造、盗窃、拾得公章、合同书或者授权委托书等”的私法效果规定的不一致,反映出立法机构对于此类行为是否构成表见代理的犹豫不决。
  然而,我国司法审判实践在伪造、盗窃代理权凭证案件上的丰富判决与立法机关的沉默态度形成鲜明的对比。从最高人民法院的相关裁判来看,此类案件判定不一。例如在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”中,最高人民法院采否定说,不认可表见代理;[2]但是,在与之类似的“武汉数控房地产开发有限公司与邓剑虹其他合同纠纷申请再审案”中,最高人民法院又认为无权代理行为构成表见代理。[3]这显然有悖于“相似案件应作相同处理”的正义原则。在民法典编纂之际,笔者拟从现行立法与学说出发,就“行为人伪造、盗窃代理权凭证实施法律行为的私法效果”予以分析,以期在理论上回应我国现有相关判决尤其是最高人民法院的系列判例,进而为完善民法典总则的立法略尽绵薄之力。
  二、伪造、盗窃代理权凭证的学说分歧及其根源
  (一)伪造、盗窃、拾得代理权凭证的相关学说分歧
  对于行为人伪造、盗用、拾得被代理人的代理权凭证等而以其名义实施法律行为的私法效果,从学者建议稿来看,2016年7月中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《民法总则专家建议稿》(王利明教授负责)第170条第2款规定,下列行为不得适用表见代理:“(1)伪造单位的公章、营业执照、合同书或者授权委托书,假冒他人的名义实施法律行为;(2)被代理人公章、营业执照、合同书或者授权委托书遗失或者被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的。”此外,孙宪忠教授(第216条第1款)、杨立新教授(第169条第2款第3项但书)各自负责起草的学者建议稿也规定了与之大体相同的除外条款。这表明,行为人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的,均不构成表见代理。有学者据此评论认为,历次草案但书所列举的“伪造他人的公章、合同书或者授权委托书”“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗”等情形,或者属于伪造签名,或者属于并非从签发人处取得的空白文书(与物权法中的所谓占有脱离物性质相类),即便其使用的是他人真实的公章或签名,也应解释为无权代理人所做出的表示,从而依无权代理的规则由行为人自己承担责任。正如占有脱离物原则上不适用善意取得制度,伪造或违法取得的空白文书也不应以权利外观之信赖保护为由适用表见代理的规定。[4]
  尽管上述学者所负责的学者建议稿均认为行为人伪造、盗用、拾得代理权外观证明实施代理行为不构成表见代理。但是,针对该问题的解决,近年来仍有年轻学者对此予以深入探讨,大体提出以下三种思路:
  第一,以风险归责作为判断表见代理的标准。应当比较本人与交易第三人谁更容易控制产生代理权表象的风险。既然被盗用者更容易控制公章被盗用之风险,理应由其承受公章被盗用的不利后果。就私刻单位公章而言,如果公章使用人是从该单位获取公章印模并据此私刻公章,那么应当认定由该单位承受私刻公章之风险;反之,如果公章使用人是依据自身经验“凭空”私刻公章并且利用该公章制作授权书或者签订合同,则不应认定由该单位承受私刻公章之风险,因为该单位根本无法控制此种风险。[5]
  第二,表见代理的可归责性以风险归责为原则,基于表见代理与善意取得的基本结构相似性,通过类比善意取得之中的占有委托物与占有脱离物,区分行为人是否是基于本人意思而占有代理权外观证明,并试图对认定表见代理构成的要素进行动态体系化的建构。具体而言:①如果行为人基于本人意思而占有代理权外观证明(例如保管代理权凭证),被代理人具有可归责性,即使基础关系无效或事后被撤销;②行为人非基于本人意思而占有代理权外观证明或类似情形(例如伪造或盗窃代理权凭证),被代理人一般不具有可归责性,但在商事交易等更注重安全和效率的情形中存在例外。[6]
  第三,通过意思表示的规则予以判断。若是本人出于保管之目的或委托实施非私法法律行为之目的而将印章、授权委托书等交付他人,该他人擅自使用这些材料订立合同,或者行为人盗用或伪造印章、授权委托书实施无权代理,就本人而言这类似于表示意识的欠缺。在此情形下,即使本人有过失,但相对人因该“代理权通知”而产生了正当的信赖,本人也可免于承担履行责任。[7]
  (二)学说分歧的困境及根源
  比较而言,前述两种观点虽然均以风险归责作为判断伪造、盗窃代理权凭证是否构成表见代理的关键,但是两者赋予“风险归责”的涵义并不相同。前者关注的是本人与交易第三人谁更能控制伪造、盗窃代理权凭证的风险;而后者着重的是本人的意思表示与保管、盗窃、伪造代理权凭证的行为是否具有关联性(同时强调商事交易存在例外),这与第三种观点实质上是相似的。
  上述观点虽具有合理性,但是对于伪造、盗窃代理权凭证行为的私法效果的判断,仍然存在以下不足之处:①风险归责原则的适用限于商事代理。商事领域的风险归责以及外观主义的运用是对商人的加重责任。在民事领域,仅在本人有过错时,才可由其承担法律上的不利,“过错原则”应属妥当。从比较法上看,经由德国学说与判例发展而来的容忍代理(Duldungsvollmacht)与表象代理(Anscheinsvollmacht),两者的差异在于本人“知道”的主观状态的不同:前者是指本人明知行为人以其名义实施代理行为而未干预,交易第三人善意信赖代理权的存在,由本人承担授权之责;[8]后者意指本人虽然不知行为人实施代理行为,但是其若尽必要注意义务本来是可以知道并加以阻止,交易第三人善意信赖代理权的情形。[9]表象代理并不适用于民事代理,而是适用于商法上的代理制度。[10] “表象代理”规则可以涵盖企业的负责人、经理人、代办权人等伪造、盗窃代理权凭证而实施持续性法律行为的情形。若是企业未尽足够的审慎义务并阻止“代理人”的行为,则由此形成代理权的授权表象。在本人的归责原则上,“表象代理”规则采用的是与过错无关的营业风险归责。尽管经营者对于权利外观的产生没有过错但仍然可归责于他,因为重要的不是虚假代理人的行为是否可被“正常的”经营组织所知悉和阻止,而在于其是否可被“理性的”经营组织所知悉和阻止,这体现了过错责任和风险责任的区别。[11]②表见代理与善意取得均属于权利外观责任,将前者类推后者的构思非常精巧,然而表见代理与动产善意取得仍然存在不可忽略的差异。一是无论动产善意取得以无权处分人获得占有是否基于本人的意思为判断依据,还是表见代理以无权代理人获得代理权凭证是否基于本人授权的意思而占有,这均蕴含了可归责性。但是相比动产善意取得更为复杂的是,代理权凭证还可能基于保管等因素由无权代理人占有,此时是否具有可归责性而构成表见代理,显然难以判断。[12]二是对于行为人私刻代理权凭证擅自实施代理行为的情形,动产善意取得制度并无与之相类比的案型,而此类案件恰恰是表见代理中的重要疑难问题。三是伪造、盗窃代理权凭证的行为,通常都发生在商事领域。将其作为风险归责表见代理的例外情形而适用,与现实状况完全不符合,不利于对此类问题的解决。③意思表示规则显然是以民事代理为视角,未考虑商事代理的特殊性。有学者认为,我国代理制度的主导原则是法律行为领域中个人自我形成、自我拘束的私法自治原则,而体现协作作用的则为信赖责任原则,后者经由容忍代理、表见代理等个别规范的建立而被具体化。[13]至少在民事领域,与善意取得相比,表见代理对相对人正当信赖的要求更高。在现代社会,企业经营组织作为商事主体以及大规模交易的典型性等特征,使信赖保护与交易安全保护原则以及高度私法自治、自我负责原则等商法原则应运而生。[14]
  总的来说,行为人伪造、盗用、拾得代理权外观证明实施代理行为的案件类型,具有两个鲜明的特征:①此类案型虽然也发生在民事领域,但是绝大多数案件发生在商事领域,属于商事代理的范畴。然而,由于我国在立法模式上采民商合一的形式,长期以来民事代理与商事代理的区分并未得到应有的重视。近年来,民事代理与商事代理的区隔逐渐受到学者的重视。[15]从现实生活来看,较之民事案件,表见代理在商事案件中有着更大的适用空间。据统计,我国现阶段超过2/3的表见代理纠纷发生在商事领域,而发生在民事领域的不到1/3,表见代理主要表现为企业为本人的类型。[16]最高人民法院目前正在起草的“表见代理的司法解释”,试图从民商合一的角度解决行为人伪造、盗窃、拾得公章实施法律行为的私法效果,完全未考虑此类案件在民事代理与商事代理的不同情形存在着本质的差异,这种做法势必产生不公平的结果。[17]②此类案件往往构成职务行为。在相当多的情形,伪造代理权凭证的行为系法人的法定代表人、总经理、项目经理等所为。在商业交往中,典型的职务代理如代表权、经理权与代办权等都具有与其职位、交易目的相适应的代理权限,在比较法上被认为是商事代理制度的核心。[18]诚如学者所言,法人的工作人员伪造法人公章,在法人的住所或者工作场所和善意相对人签订合同,此时不能一概认定不成立表见代理,因为法人对其工作人员的风险防范处在更加有利的地位。[19]行为人伪造、盗用、拾得代理权外观证明实施的无权代理行为主要发生在商事领域,行为人通常在企业具有一定的职位。相比民事代理,这类因企业内部职权形成的权利外观更容易令交易第三人信赖,而且第三人难以识别和防范。
  三、伪造、盗窃代理权凭证的企业职务代理分析
  (一)企业职务代理的法律结构分析
  现代社会已经呈现出高度商事化、金融化、信息化的特征,形式意义上的民商分立仍然不可否认实质意义上的商法规范的特殊性。从代理制度的发展沿革来看,民事代理与商事代理并非一般法与特别法的关系,两者的发展轨迹判然有别。前者系近代自然法正义理念的产物,后者是欧洲中世纪商人习惯法的产物。[20]近代以来,随着资本主义的迅猛发展,商事主体的组织化与商事交易的日趋复杂化,催生了具有专业化与技术性的商事代理制度,此制度为企业经营活动不可或缺。借助于代理人的专业行为,商事代理成为企业对外经营和交易的门户。
  无论立法体例上采民商合一还是民商分立,商事代理制度的内容结构较为稳定,主要包括商业辅助人和代理商。[21]前者系以代理人在商事主体内部特定职务、职位任职而进行的代理,又被称为职务代理,属于企业组织内部的代理,并通过等级、科层制嵌于企业的内部;后者是以市场经营主体的形式通过契约服务于企业,属于企业组织外部的代理。韦伯认为,职务具有等级结构以及每一职务均有明确的权限范围是科层制组织的重要特征。而职务代理与代理商反映了法人行动者与一般行动者之间所有的差别,法人行动者的结构由职位组成,而一般行动者的结构由自然人之间的关系组成。[22]职务代理人与代理商相比,前者隶属于委托人,其必须服从委托人的直接控制或监督,委托人对代理人的行动负有法律责任,委托代理人有权控制职务代理人的行动以实现特定的目标。相反,后者是独立的商人,委托人对代理商的行动不承担任何法律责任。在上述两种方法中,第一种注重行动,第二种则注重结果。[23]
  在商事交易中,相比独立于企业组织的代理商,通过企业内部的职务代理来进行,可以节约交易成本。因为市场的运作本身含有成本,当使用指令配置资源的费用低于利用市场价格机制的费用时,相比市场价格机制而言,企业内的交易和资源配置就更有效率。[24]在市场交易中,企业面临着寻找关于产品和供应商的信息、谈判签订合同、监控绩效、诉讼和执行合同等事务,这些活动的高昂成本往往意味着,如果将它们置于科层等级组织即职务代理机构内,根据组织的权威关系做出决策会更有效率。由于职务代理的结构特征,使其在功能上与民事意定代理迥然不同:前者以职位为基础,为满足商事交易迅捷的需要,代理人处于能够反复而持续地实施代理行为的状态;后者系针对个别事务的代理,代理人所实施的通常系单一、偶发性的行为,以扩张个人私法自治的空间。
  由于我国企业职务代理制度依托在民法的框架之中,很多制度呈现结构性缺失的状态。《民法总则》在诸多方面未能妥当区分商事代理与民事代理,企业职务代理立法的体系化与类型化思维严重不足。[25]对比德、日等大陆法系国家商事表见代理的构造,我国现行民事立法难以为商事代理提供科学的制度性支撑。比如欠缺经理权和代办权规范,诸如经理权的分配与登记规则等;当事人以代理为业的商事交易亦未被体系化整合。[26]又如《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)详细规定了经理的内部管理权限,但未明确经理的对外代理权。[27]再如,对于代办人(企业采购人员、推销人员)、店员(有代理权的雇员)的代理权,现行法也无相应的推定规范。
  (二)代表权与代理权结构的同一性
  我国《民法总则》61条第3款和第170条在形式上对法定代表人的代表行为与“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”的代理行为作二元区分处理,而且分别规定对法定代表人代表权与职务代理人代理权的限制不得对抗善意第三人。商事组织代表权与代理权二元结构源于法人本质上“法人拟制说”与“法人实在说”之间的分歧。受法人实在说的影响,1999年《合同法》49条在规定表见代理之后,又于第

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