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【期刊名称】 《现代法学》
刑事立法:在目的和手段之间
【副标题】 以《刑法修正案(九)》为中心
【英文标题】 Criminal Legislation between Purpose and Means: Focusing on the Criminal Law Amendment (IX)
【作者】 于改之蒋太珂【作者单位】 华东政法大学山东大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 目的;手段;报应型立法;预防型立法;刑法教义学
【英文关键词】 purpose; means; retributive legislation; preventive legislation; criminal law doctrine
【文章编码】 1001-2397(2016)02-0117-10
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.02.10
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 117
【摘要】 《刑法修正案(九)》在立法目的上重视刑法的秩序维持功能,在立法手段上重视预防型立法。这种立法目的和立法模式导致部分行为犯罪化过度,对某些犯罪类型,忽视了刑罚减免的积极意义。同时,这种预防型的立法对于以报应型立法发展起来的传统的刑法教义学的基础理论和具体解释论提出了新的课题,并在一定程度上导致刑法和刑法理论的二元化。
【英文摘要】 The Criminal Law Amendment (IX) pays much attention to maintaining social order,and prescribes more preventive crimes than ever before. Thus,some behaviors are criminalized beyond reason,which sometimes ignores the positive meanings of penalty relief. Moreover,this preventive legislation brings new challenges to the traditional criminal law doctrine,including its basic theory and explanation theory,which is developed based on retributive legislation. And therefore,the duality of the criminal law theory and the criminal legislation becomes more distinct to a certain extent.
【全文】法宝引证码CLI.A.1213867    
  一、问题的提出
  “横看成岭侧成峰,远近高低各不同”,即使对于同一事物,从不同的视角观察,也会发现其不同的面貌。对于《刑法修正案(九)》,从不同的角度说明、解读,也会出现同样的效果[1]。本文侧重于从目的理性和工具理性,或者说从目的和手段的关联性角度分析《刑法修正案(九)》。因为,目的是一切法律的创造原因,而良好的目的的实现也有赖于作为工具手段的法律条文的精当设计。
  一直以来,在法学领域关于目的和手段的关联性的探究,主要集中于法教义学层面的目的解释。
  围绕立法目的层面,学术界存在着主观解释和客观解释的争执{1}。而在解释论的工具层面,学者们主要围绕目的解释和其他解释方法的优先顺位关系展开争论{2}。由于法解释论一开始就以制定法的权威性为起点,因此,这种解释论层面的目的和手段的关联性的分析,无法充分顾及立法目的本身的妥当性,以及用以实现立法目的的立法模式和具体条文设计的妥当性。为此,我们有必要在一定程度上超出方法论的层面讨论,基于一种批判性的视角,从刑事政策的维度分析立法目的和立法方式。基于以上的问题,从目的和手段的视角分析《刑法修正案(九)》,必须注意以下三个具体课题:1.立法目的为何,采取的立法模式为何;2.立法目的以及具体的条文设计本身是否妥当;3.此种立法
  目的和立法方式对传统的刑法教义学有哪些影响。
  二、刑事立法的目的和手段
  (一)刑事立法的目的
  法律的目的同一定的国家观密切相连,刑事立法也不例外{3}。早期的学说在国家观上往往采取超个人主义的立场,将道德、文化秩序视为国家的最高目的,进而认为,刑法的目的是维护特定的伦理或者道德秩序,强调刑法的秩序维持机能{4}。今天,基于自由主义的立场,强调国家的世俗性,国家存在的目的是调整个人与个人之间的利益冲突,保护个人的生命、财产、自由安全等利益{5}。因此,刑法的目的只不过是保护具有不同价值观的个人的生命、财产、自由安全等法益{6}。
  在我国,刑法的目的一般被称为刑法的任务。学界多认为,刑法的任务是“通过适用刑罚同犯罪做斗争来保护国家和人民利益”{7},这实质上是保护法益的另一种评释。由于社会意识层面价值多元化的不断推进,推行特定的伦理、道德秩序并不应该成为国家的积极义务,原则上应该将刑法的目的限于保护法益。
  (二)刑事立法的方式
  对于法益的保护而言,主要有报应型的立法模式以及预防型的立法模式[2]。至于采取何种立法模式,同社会构造以及社会意识的变迁密切相关{8}。
  报应型立法模式的基本思想是,通过对既往的恶害结果的回顾性评价,表明被侵害的法益是被保护的,行为人应对其行为赎罪,体现的是一种消极的刑法干预主义。原则上将犯罪化的范围限定在侵害“具体的个人的物质实体表现出来的法益”的报应型立法模式{9},展现出如下的形式特点:1.结果犯是犯罪行为的中心;2以处罚既遂行为为原则,未遂行为和预备行为,只在有特殊规定之时,才被例外地处罚;3.共犯行为虽然被处罚,但在立法理念上,正犯行为是本来的犯罪处罚对象,而共犯的处罚是刑罚扩张事由。在刑罚论上,报应型的刑事立法,原则上体现的是绝对主义的刑罚理念。具体而言,将刑罚作为犯罪人负有的道义责任的赎罪方式,并不考虑刑罚的目的性。
  报应型立法模式的好处是可罚性范围明确,最大限度地保证了行为人的自由范围。对于传统的静态社会而言,这是一种比较不错的刑事立法模式。但是,在社会存在层面,人类的生活越来越依赖于各种层出不穷的新技术。这在给人类生活带来便利的同时也暗含着危机,如果放任对这些技术的使用的话,很可能造成不可预测或者不可接受的后果。随着社会意识层面的多元价值的不断生成,像恐怖主义、极端主义等对多元价值赖以共存的基本价值、秩序提出挑战的犯罪,如果继续等待其造成结果之时才予以处罚,无异于动摇了社会成员共存的基础。由于这些新的社会现象的出现,传统的通过对既往的恶害的回顾性评价的方式,实现法益保护目的的报应型的刑事立法捉襟见肘,预防型的刑事立法模式应运而生{10}。
  预防型的刑事立法在恶害结果发生之前即介入刑法,实现对法益的事前保护。在犯罪化上,预防型的刑事立法主要通过两种方式,实现对法益的事前保护。通过创设保护集体法益的犯罪间接实现对个人法益的事前保护(典型的是环境犯罪、食品药品犯罪以及行政违法行为犯罪化)。不仅如此,其还通过各种危险犯模式的立法(主要是针对预备行为、共犯行为),实现对个人法益的提前保护{11}。不要求出现对具体的个人法益的侵害结果,就可以实现刑法的提前介入。从个人法益的保护是刑法正当性源泉的角度看,无论哪一种方式,体现的都是一种危险犯的立法模式。在刑罚设计上,预防型的刑事立法,体现的是目的刑的理念。通过各种刑罚手段或者非刑罚手段的运用,实现一般预防和特别预防,或者犯罪人的再社会化的目的。但是,相较于报应型的刑事立法,预防型的刑事立法导致刑法日趋工具化,并且过分的提前介入甚至导致国家刑罚权正当性危机。
  当然以上只是基于对刑事立法的目的和刑事立法的模式的典型范式的分析。事实上,就具体的立法目的和立法模式而言,在这两极之间存在各种不同的中间形态。
  (三)《刑法修正案(九)》的选择
  对于我国最近的刑事立法,尤其是《刑法修正案(九)》,也可以参照以上讨论成果,进行分析。
  1.《刑法修正案(九)》的立法目的
  对于《刑法修正案(九)》的主要目的,依据立法说明,主要有四点:(1)发挥好刑法在惩罚犯罪、保护人民方面的功能;(2)及时对刑法做出调整,以适应维护国家安全和社会稳定的需要;(3)坚持宽严相济的刑事政策,对部分刑罚予以调整;(4)发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面引导和推动的作用。这四点立法的指导思想中,第(3)点宽严相济的刑事政策,只不过是实现刑事立法目的的一种手段,真正表达《刑法修正案(九)》的立法目的的是其余三点。其中第(1)点强调的是刑法的法益保护目的,第(2)点和第(4)点强调的是刑事立法所欲实现的秩序维持机能[3]。因此,可以说,《刑法修正案(九)》在立法目的上,采取的是折中的观点。
  但是有问题的是第(1)点目的和第(2)、第(3)点目的的关系。如果结合《刑法修正案(九)》的具体立法条文来看的话,“惩罚犯罪、保护人民”这一法益保护目的很可能仅限于“强制猥亵、侮辱罪”、“虐待被监护、看护人罪”、“侵害公民个人信息罪”等极少数直接侵害公民个人法益的罪名;对于恐怖主义、极端主义类的犯罪、扰乱社会秩序类的犯罪,《刑法修正案(九)》可能更强调刑法的“维护国家安全和社会稳定”的维稳功能{12};对于各种失信类犯罪和腐败类犯罪,刑法可能更强调“发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面引导和推动作用的功能”{13}。这样看来,即使《刑法修正案(九)》在立法目的上采取了折中的观点,也更加偏向刑法的秩序维持机能。
  2.《刑法修正案(九)》的立法模式选择
  为了实现保护法益和维持秩序的立法目的,《刑法修正案(九)》在犯罪化和刑罚的配置和执行上,采取的是一种预防型的立法方式。
  首先,通过将预备行为和共犯行为实行行为化,以及将传统的行政违法行为犯罪化,刑法介入法益保护的时间大幅提前。前者意味着将以前属于处罚例外的行为转化为原则上应受处罚的行为,后者意味着将原来的一般违法行为升格为犯罪行为。除了个别的犯罪化是直接针对个人法益的保护外,新的犯罪化创设的都是针对集体法益的犯罪。这些针对集体法益的犯罪,主要发挥事前的截堵功能。将与恐怖主义极端主义相关的行为犯罪化,是避免这些行为现实化为直接危害公共安全的行为,或恐怖主义、极端主义思想的扩散导致的潜在危险[4];将代替考试失信类行为犯罪化,通过维持良好的考试秩序以实现获得受教育权或者从业机会的公正[5];将非法使用信息网络技术和虚假身份证件等行为犯罪化,是为了防止利用这些工具进一步实施洗钱、诈骗等下游的犯罪[6]。如果从这些新创设的集体法益最终都是为了保护个人法益的角度看,实质上这是一种应对危险犯的立法。
  其次,在刑罚的配置上,也充分利用刑罚的轻重以及不同的刑罚方式,以实现一般预防和特殊预防的目的。针对那些利用职业便利或者违背职业义务而犯罪的,增加了职业禁止的规定[7],可以有效地实现特别预防的目的。大量地适用罚金刑和财产刑[8],对于恐怖主义和极端主义犯罪而言,可以有效地切断其再次犯罪的资金来源从而实现特别预防;对于图利型的经济犯罪和腐败犯罪而言,也可以发挥一般预防的作用。除此以外,针对一些犯罪还提高了法定刑或者严格了刑罚的执行。例如,基于一般预防的考虑,删除了“拐卖妇女儿童罪”中不阻碍解救或者不阻碍返回原居住地的免除刑罚的规定;对于贪污罪规定了“减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”的规定,主要目的是彻底切断利用减刑、假释逃避刑罚的现象出现,间接加强对潜在犯罪人的一般预防。
  三、《刑法修正案(九)》的预防型立法的评析
  正如立法理由所言,《刑法修正案(九)》是“根据新情况,针对……问题对刑法有关规定进行调整、完善”。在顺应社会发展的新情况,以及满足人们对安全的期待上,《刑法修正案(九)》采取的立法目的和立法模式确实具有积极的意义。但是,《刑法修正案(九)》的立法目的和立法模式在满足社会需要之时,也存在过犹不及的问题。
  (一)刑事立法目的评析
  刑法的目的是保护法益,《刑法修正案(九)》也承认这一点,但更重要的是,相较于法益保护,《刑法修正案(九)》更青睐刑法“维护国家安全和社会稳定的需要”以及“发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面引导和推动作用”。这一点尤其体现在《刑法修正案(九)》新开启的犯罪化中仅有极少数是直接侵害个人法益的犯罪,大部分是针对抽象的集体法益的犯罪。
  虽然刑法的目的是保护法益,无论如何都难以否定,透过法益的保护能够间接实现秩序维护的功能,但是,“这基本上只是法益保护机能的反射效果”{14}。因此,对于刑法的目的而言,即使承认折中的观点,也存在法益保护和秩序维持在立法权衡中哪一机能具有优先性的问题。传统的观点一般是将法律维持特定的社会秩序的功能分配给行政法律、法规等,重点强调刑法的法益保护功能。基于此种思考,虽然刑法的目的是保护法益,但在立法权衡之时,法益保护与否、保护程度都必须考虑刑法谦抑性,以避免过度的犯罪化和片面的重刑化,实现法益保护和自由保障的合理均衡。换言之,在将法益保护作为刑法目的之时,刑法的谦抑性实际上是法益保护原则的内在构成要素[9]。但是,如果将秩序维持功能或者新的伦理形成功能置于第一位,法益保护将沦为国家刑罚权介入的一个消极门阀[10]。即使行为和法益侵害之间的关系业已极其稀薄,仍然可基于维护社会秩序的考虑,越过刑法谦抑性的限制,轻易地开启犯罪化和重刑犯化,导致犯罪化范围过广、片面强调重刑的弊端。如后所论,这一点在《刑法修正案(九)》中也略有体现。
  (二)犯罪化的评析
  1.刑法提前介入的必要性
  有不少观点认为,既然《刑法》总则中规定了预备行为和共犯行为的处罚,没有必要再将这些行为专门地实行行为化{15}。但是,基于以下的考虑,将部分犯罪行为的预备行为和共犯行为正犯化也是有道理的。首先,《刑法》总则虽然规定了预备行为的处罚,但是,司法实践和理论上并不认同预备行为普遍处罚{16},基于共犯从属性的立场,连带导致仅止于预备阶段的共犯也不能得到处罚{17}。其次,一般而言,《刑法》总则中规定的条文属于裁判规范{18},其针对的对象是司法者,只有《刑法》分则规定的条文才属于发挥一般预防功能的行为规范。因此,真正的问题是,究竟哪些犯罪行为的预备行为和共犯行为才需要通过《刑法》分则的规定实行行为化。如果是为了强化对重大法益的保护的话,像《刑法修正案(九)》第6条、第7条将恐怖主义和极端主义犯罪的预备行为和共犯行为实行行为化确实有必要,但是,对于像《刑法修正案(九)》第29条的“非法利用信息网络罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”等是否有必要专门在《刑法》分则中规定,就确实有疑问了。如果不解决这一问题的话,一方面会导致《刑法》分则条文的冗杂,另一方面会导致《刑法》总则条文的虚置。
  对于刑法提前介入的必要性而言,具有争议的是,这种提前的介入是否过分干涉了国民的自由,换句话说,从刑法的目的是保护法益的角度能否正当化这些立法。例如,将使用虚假的身份证件等一律犯罪化,持有恐怖主义、极端主义物品的犯罪化以及对拒绝提供恐怖主义和极端主义犯罪证据行为的犯罪化。
  首先,将使用虚假的身份证件等一律犯罪化并不妥当。基于维护公共安全和方便社会管理的需要,实名制成为了社会管控的一个新的手段。由于实名制关涉吃穿住用行各个方面,即使实名制作为社会管控的一种手段业已受到广泛质疑,将使用虚假身份证等的行为犯罪化更会面临正当性的危机。事实上,根据立法理由,使用虚假身份证件等行为之所以被犯罪化,主要是为了预防将虚假身份证件等作为洗钱、诈骗等下游犯罪的工具{19},实质上是将传统的相关犯罪的预备行为实行化。可是,《刑法修正案(九)》第23条的规定业已远远超出了这一点。一方面,不当地过于扩大了定罪范围;另一方面,条文设计根本体现不出该规定所要重点防止下游犯罪的目的。因此,妥当的做法是,将该罪的罪状限定为“……为了实施犯罪或者逃避法律责任,使用伪造、变造或者盗用他人的居民身份证……,情节严重

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【注释】                                                                                                     
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