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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
陪审员实质性参与事实认定的路径探析
【副标题】 以法律商谈论为视角【作者】 王卉
【作者单位】 淄博市中级人民法院【分类】 法院
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 9
【全文】法宝引证码CLI.A.1213956    
  根据现实状况配置混合合议庭成员职权,使人民陪审员专注于其相对擅长的事实认定,可以消除不切实际的职权安排造成的制度效益低下。然而,如果具体措施不能切中要害而使制度运行陷入“换汤不换药”的不良循环,将对司法公信力形成二次伤害。从法律商谈论角度看,现行陪审员制度运作乏力,因制度及制度环境未能保障合议庭裁判之良好商谈环境,法官与陪审员不能形成优势互补,反而“貌合神离”。因此,以优化商谈环境为进路设计制度是陪审员职权改革的可行方案。
  一、现状审视:法官与陪审员思维认知差异影响陪审员实质性参审
  法官、人民陪审员的履职行为受各自思维方式、心理认知的驱动。法官群体或陪审员群体某些共同的行为表明,两个群体各自形成了一些共性认识,并随着固化。制度的刚性约束被冲谈了。
  (一)案件裁判维度:法律思维Vs.生活逻辑
  观念知识和方法评价是标识主体思维特征的两种要素,藉此,笔者对思维方式进行区分。观念层面,法官与陪审员对公正的理解不同。法官首先秉持法律至上理念,习俗、主流价值观、公共政策等法条外因素则是裁判的参考;未经专门法学教育的陪审员怀有朴素正义观,具备不同于法律理性的自然理性:内心确信的形成并非法律规则主导,而受传统是非观、前见、职业思维等综合因素影响。可见,观念知识差异导致影响裁判的要素分布和比重不同。
  裁判方法层面,一般认为,司法裁决是运用三段论进行演绎推理的过程。它由大前提、小前提、大前提对小前提的涵射三部分组成。最困难的是构建小前提,[1]即进行法律事实的认定。法官认定法律事实“不仅要通过证据规则确定事实的真实性,而且还要确定与大前提相符合的事实构成要件”。[2]实践中,法官往往根据当事人诉求和抗辩初步确定法律规范,依据法律规范确定哪些事实具有法律意义,运用证据规则判断这些事实的真实性。这是一个往返于事实和规范之间的过程。[3]陪审员对事实的认定因循经验和直觉的路径。因对规范要件和证据规则的认知有限,陪审员认定的事实是未经筛选的,且正确性和真实性存疑。个案中,陪审员一般根据常识分析双方诉求和抗辩,初步认定事实,再运用逻辑强化或修正这种认定。
  思维方式的差异,正是陪审员和法官以己所长促进案件事实认定臻于完善的可贵之处。实践中反而成为二者沟通的障碍。
  (二)关系认知维度:法官的不信任Vs.陪审员的趋从
  以监督促公正是陪审员参审的价值之一,这根植于对公权力的不信任。而实践中,行使公权力的法院和法官表现出对制度及陪审员群体的不信任。在随机调查中,法官不会坚持要求陪审员参加合议庭评议,这表明法官的一层心理陪审员对裁判形成的作用是可有可无的。学者调查[4]进一步显示:陪审员参加合议时,无法保证先于法官发言,表明作为合议主持者的法官潜意识对陪审员独立思考施加影响;不到30%的法官认为陪审员适合审理新型疑难复杂案件,表明法官对陪审员参审能力不信任。
  在法官主导的法庭上,陪审员往往处于心理弱势。合议阶段陪审员与法官偶尔产生分歧。依规定,合议时法官与陪审员不能达成一致意见的,必要时上报审委会,实践中这样的情形凤毛麟角。因此,近90%的陪审员和法官认为陪审员异议对裁判影响不大。这说明,由于掌握案件信息及专业知识不对称,陪审员实际上丧失了与法官平等参审的地位。实践中,陪审员逐步趋从于法官。
  (三)制度定位维度:形式>实质Vs.模糊>清晰
  最高法院院长周强指出,人民陪审员制度是人民法院弘扬司法民主、促进司法公开、保障司法公正、增强司法公信力的有力保证……是中国特色社会主义民主政治制度在司法领域的生动实践。[5]最高司法机关的权威定位,在作为制度主要适用主体的中基层法院如何实践呢?笔者搜索百度新闻“人民陪审员”,前100条有11条关于人民陪审员倍增,但在促进陪审员实质性参审方面的信息不够:虽然陪审员参审率呈上升趋势,但在最适宜陪审员运用自然正义的重大刑事案件中,陪审员参审受限;专职陪审现象普遍,某区法院2015年4-6月上网公布的100篇刑事裁判文书中77件适用普通程序审理的案件全部有陪审员参审,两位陪审员参审其中74件。虚高的参审率是为完成考核任务或为合议庭凑人数。陪审员被虚置、陪审制度被工具化。
  对陪审员来讲,依法参审是其作为公民参与司法过程,防止司法专断的重要权利,也是义务,社会教化则是附随的效果。然而现实中,陪审员将参审定位为法制教育、公益,甚至有陪审员将身份理解为调解员。这种认识必定影响其依法履职。
  二、追本溯源:法律商谈论视角下法官与陪审员思维认知形成原因
  (一)法律商谈理论简述
  哈贝马斯的法律商谈论为解决司法的合理性问题提供了一种路径,它将司法判决的唯一正确的衡量,从实质性或者说实体性的讨论,转移到对于形成判决的程序的讨论。[6]理想商谈环境的程序性条件是:平等和开放的讨论机会,讨论内容不受限制;商谈不受权力或权力关系的影响;参加讨论的主体持一种开放和理性态度。[7]这些条件是由程序法来保障的,而“那些交往形式则许诺所有按照该程序而得到的结果是合理的”,[8]。在混合合议庭裁判案件时,形成了一种独特的商谈环境。商谈主体相互关系是商谈环境理想与否的重要表征。因此,运用法律商谈论探究法官与陪审员心理认知状态及相互关系现状的成因成为可能。
  (二)法官与陪审员思维认知现状之成因分析
  商谈程序如何塑造了不理想商谈环境,进而影响了法官与陪审员的思维认知呢?
  1.现行制度未能促成陪审员实质性参审的理念
  法官与陪审员在事实认定上的思维方式差异是客观必然的,不能做负面评价。但由此造成的沟通隔阂应为制度着力弥合之处。现行制度导向了一种工具理性,因而难以促成法官与陪审员平等的信任关系,以及二者对制度的正确定位。首先,陪审员履职、管理、经费保障等方面的规范形成了较完备的人民陪审员工作机制,然而这些工作机制本身一定程度上反映了对公民参审的不信任,如,规定陪审员一般应具有大专以上文化程度,陪审员选任需经多环节审查,尤其作为被监督对象的法院在选任方面的话语优势,均表明立法机关、司法机关对公民参审能力的担忧。这些制度“一是不能让大多数公民有机会参与审判;二是参与审判的公民不能有效发挥作用。”[9]其次,案件质量评估体系中针对陪审员制度的评估仅有一审案件陪审率指标,仅考察参审案件数,无法评估陪审员实际履职状态,这导致重参审数之形式而轻裁判正义之实质的现象。
  2.制度环境未能为陪审员实质性参审提供支持
  陪审制在中国的薄弱,在美国的强劲,折射出人文环境对法律制度的巨大相容性和排斥性。[10]制度环境对陪审员实质参审的影响不容忽视。从法律文化看,人民陪审员制度是法律移植基础上的自我塑成。在专制历史悠长的我国,公民分享司法权的观念和实践短暂且不连续,因而法律职业群体和普通民众对司法民主的实质价值认同度不高。从法律制度看,我国是成文法国家,裁判技术的掌握须经长期专业学习和实践磨练,并非普通民众力所能及。与之呼应的是案例制度尚未完善,陪审员缺乏形象具体的案例作为裁判的资源支撑。从诉讼制度运行看,当前庭前准备阶段获取案件信息量比重较大,而陪审员对庭前准备的参与有限。法官与陪审员之间产生明显的信息不对称,也导致庭审中陪审员难以进行有价值的发问;合议阶段,由于“形合实独”“合而不议”问题,法官也未必能真正地评议,遑论陪审员?
  3.心理策略弱化陪审员实质性参审的主动性
  执行制度的人的心理策略影响制度成效,“异议厌恶”在混合合议庭中表现明显。“异议厌恶”可简要描述如下:在法官组成的合议庭中,其中一位对某一结果具有强烈偏好,另两位平和地赞同另一结论,那么两位之一,无论他出于把异议者这种强烈偏好作为有力证据,抑或为避免冲突、再或者他希望未来他成为少数派时可以得到回报,他也许会决定顺着少数派。余下的二者之一也许也会那样做。[11]混合合议庭中“异议厌恶”演化为:法官只需表现出一般偏好;“异议厌恶”是单向的,仅陪审员不喜欢发表与法官相左的意见陪审员之“异议厌恶”所期冀的回报是能够再次被挑选为陪审员

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