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【期刊名称】 《法制与社会发展》
比较法:批判与重构
【英文标题】 Comparative Law:Criticism and Reconstruction
【作者】 黄文艺【作者单位】 吉林大学
【分类】 比较法【中文关键词】 比较法 法律文化 解释学
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 13
【摘要】 比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于,传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解,对比较法学科角色的工具性、实践性定位,在理论上的浅薄和贫乏,在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来,必须重构自己的概念、理论体系和方法论。本文提出,比较法是研究人类各种法律文化的科学。以此为基础,比较法可以建构起以法律文化研究为中心的理论体系,大量吸收其他人文社会科学的方法论。
【全文】法宝引证码CLI.A.121207    
  
  随着人类的历史进入崭新的21世纪,比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而,令人遗憾的是,比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同时代产生的学科相比,比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科,但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论,远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。[1]即使同法律社会学、法律经济学等晚于其出现的法学学科相比,比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中,比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么,比较法的问题究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。
  一、比较法的批判
  正如一个人只有经常自我反省、自我批评,才能发现和纠正缺点,不断走向进步一样,一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判,才能发现和纠正失误,更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。[2]这里所说的“批判”,不是对被批判对象不加分析的一概否定,而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程;也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵,而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作,缺乏对整个学科的批判意识,是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。
  (一)比较法的概念:比较中心主义
  什么是比较法?这无疑是比较法学习和研究中的重要问题。但是,这个问题的重要意义并不仅仅在于,它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题,更主要在于,它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题,其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案,而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说,对比较法是什么的回答,将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求,直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论,最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此,从地位上来说,这个问题不是比较法中的“一个”问题,而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究,都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新,都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。
  然而,比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度,根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点:“由于比较法没有独立的法的领域,所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中,根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义,结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”[3]另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义,采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为,比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在,比较法已经牢固地扎下了根,这些讨论已无现实意义,不需要再多费笔墨了”。[4]正是对这个问题的轻视或忽视,使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度,使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。
  从文字表述上看,比较法学家关于比较法的定义[5]似乎是各不相同的,但从实质上看,这些形形色色的比较法定义有着一个共同的特点,即认为比较是比较法的特殊性之所在,强调比较在比较法中的核心地位。[6]即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者,他们所创造的各种新术语,如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”,仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中,无论是否认比较法是一门学科的人,还是主张比较法是一门学科的人,对比较法与比较的直接关系都坚信不疑,认为比较法是对不同的法律进行比较研究。
  这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法,对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先,它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念,只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论,提出关于法的发展的一般理论等活动,都不属于比较法的范畴。其次,它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动,因而它被认为没有自己独立的研究目的,其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话,它也不是独立的学科,而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此,套用一句时髦的歌词来说,比较法学科中存在的各种问题,都是“比较”两个字惹的祸。
  当然,我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法,而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时,必然要拿这一事物与其他事物进行比较,在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域,比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出:“正如比较是理解过程的核心一样,比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西,比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中,由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”[7]尽管比较方法很重要,但是在比较法中,我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义,恰恰相反,而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过,解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念,我们仍然可以继续使用,只是不能为其字面意义所迷惑。
  (二)对比较法学科角色的批判
  从理论上讲,每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏,位置预先都已安排好,只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样,一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且,对一门学科作出什么样的角色定位,直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此,学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。
  比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述[8]可以看出,传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向:一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上,比较法为法理学(法哲学)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料,使这些学科能够超脱本国法律体系的限制,得出关于法的普遍性认识。在实践上,比较法通过介绍其他国家的法律的情况,为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中,传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣,更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。
  尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义,但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于,他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学,其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。[9]传统的比较法学家认为,提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务。因此,他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构,而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位,注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。
  (三)对比较法理论的批判
  比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。[10]在这里,我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足:首先,传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察,而缺乏理论层面的研讨。[11]比较法研究大体上可以分为三大块:一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较,二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较,三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中,微观比较占绝大部分,其次是宏观比较,再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志,如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、中国的《比较法研究》等,发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中,从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容,第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容,仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较,还是宏观比较,基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样,比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节,但事实的堆积并不是科学,正如石头的堆积并不等于房子一样。[12]科学研究更重要的环节是理论命题的确证,即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题,或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次,而是象德国学者宾德所说的那样:“弄来了一大堆砖石,然后就扔下不管了。”[13]
  其次,比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的自然现实或社会现实,都必然要发展出一套概念。譬如,经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念,用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中,由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作,无须创造一套自己的概念,而只须使用被比较的法律领域的概念,因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系,而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较,而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务),那么它就必须形成自己的概念体系,以提供观察和思考各种法律体系的分析框架,提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。
  其三,比较法只有一些零散的理论观点,而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构,以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中,虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点,如法系的划分、法律移植等,但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论,如规范比较与功能比较之争,法系划分标准上的争论,但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论,并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分别。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在,是一门学科理论研究走向深入的必然结果,同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式,是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。
  (四)对比较法方法论的批判
  德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话:“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论,就是有病的科学。”[14]我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反:如果一门科学很少探讨自己的方法论,一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是,科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识,常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义:首先,用于科学研究的方法论是否正确、有效,直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次,是否确立起自己的方法论,是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三,方法论的不断完善或更新,是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明,科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了,什么时候科学的发展就终结了。
  各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视,一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致,但其所涉及的问题实际上只有一个,即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法,或者仅仅关注比较中的方法论问题,这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来,这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所,使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法,或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较政治学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出:“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看,良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”[15]比较法应当努力寻求各种有用的研究方法,特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法,丰富、充实自己的方法论体系。这样,才能真正扩大比较法的理论视野,从根本上改变比较法理论匮乏的状况。
  当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。[16]在法学领域中,最近几十年里涌现一批以“法律与”为名称的新兴研究领域或学科,如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是,比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝,因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。
  二、比较法的重构
  (一)比较法研究的新思路
  令人感到欣慰的是,一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷,并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中,最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。[17]自20世纪70年代以来,西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》。是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法,扩大了比较的范围,而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为,“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。[18]他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局,从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力,但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。[19]他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷,试图引人法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然,他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具,而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。
  法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路,但也许是最有成功希望的出路。在下面,我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进,提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信,这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然,由于篇幅所限,在这篇论文里,我只能对这一新模式作一些简要的勾勒,具体的工作留待以后再做。
  (二)比较法的新概念
  我对比较法的解释是,比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思:其一,强调比较法研究的对象是作为文化的法,而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上,我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象,才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二,强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究,而不仅仅是一种纯粹的比较研究,尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场,经常使用比较方法。所谓全方位的研究,是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向,比较法才能充分发掘自己的学术潜力,才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过,这一比较法概念一提出来,可能会遭致一些人的反对或异议。[20]
  第一种反对意见是,这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来,比较法就是比较法,它总是意味着对法的比较研究,尽管作为比较对象的法可以作各种理解,如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见,我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。[21]解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使,他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释,而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学,即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时,便产生了法学解释学。[22]后来,经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手,解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于,它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握,试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式,在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样,都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是,与解释学相比,比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上,[23]而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究,是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质,直接决定我们怎样对人类的法律文

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